Sequestro Relâmpago (quando resulta morte) é crime hediondo?

Voltando aos "Dicas do Dia".... Preparação para a PF/Delta Sequestro Relâmpago (quando resulta morte) é crime hediondo? Toda a celeuma existente em relação a essa pergunta surgiu com a Lei nº 11.923/2009, que criou o §3º do art. 158. Diz o referido dispositivo: "Se o crime (estorsão) é cometido mediante restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além de multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º 2 3º, respectivamente. Acontece que a Lei 8.072/1990 elenca os chamados crimes hediondos em seu art. 1º, dentre os quais lista a extorsão qualificada pela morte da vítima (inciso III) e a extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (inciso IV). Guilherme de Sousa Nucci, acompanhado pela maioria da doutrina, entende que o sequestro relâmpago não é hediondo nem mesmo quando resultar na morte da vítima. E o seu raciocínio é feito com base no fato de que se tal figura típica passou a ser considerada espécie de extorsão, que por sua vez só é hediondo quando qualificado pela morte, não sendo possível, em respeito ao princípio da legalidade, que tal crime seja considerado como hediondo. Rogério Sanches Cunha, por sua vez, discorda dessa posição, uma vez que a extorsão com privação da liberdade já era considerada crime hediondo quando dela resultasse morte da vítima. O que o legislador fez foi tão somente transformar uma circunstância judicial em qualificadora. Defende referido autor, que o meio de execução não altera o fato do crime ser qualificado pela morte, devendo-se fazer interpretação extensiva. Entenda melhor. Antes da lei 11.923, o sequestro configurava uma das seguintes hipóeses: O art. 157, §2º, V, CPB - roubo (espécie de subtração) majorado pela restrição da liberdade da vítima, onde a colaboração da vítima é dispensável e só é considerado hediondo em caso de morte (latrocínio); O art. 158, CPB - extorsão (espécie de contrangimento), onde a colaboração da vítima é INdispensável e só é considerado hediondo em caso de morte; e Art. 159, CPB - sequestro, cuja colaboração da vítima é dispensável (depende de terceiros) e é sempre hediondo, havendo ou não morte. Havia, pois, um acerta divergência sobre onde encaixar as situações em que o agente além de restringir a liberdade da vítima, a constrange a colaborar com seu intento criminoso.

Breve análise da nova "Lei Seca" - Lei 12.760/2012

Breve análise da nova "Lei Seca" - Lei 12.760/2012 Por José Henrique Mesquita da Silva Minha mãe sempre diz que “direito tem quem direito anda”... e como eu gosto de saber onde piso, procurei, pesquisar um pouco mais a fundo as nuances que envolvem a “nova lei seca”, que promoveu importantes alterações no Código de Trânsito Brasileiro, notadamente no art. 306, e que vão muito além do apelo midiático, desprovido de qualquer embasamento jurídico-penal acerca do novo instituto. Pois bem, já no apagar das luzes do ano passado, e não despropositadamente antes das festas de final de ano, foi publicada a lei 12.760, de 21 de dezembro de 2012, que buscou enrijecer o sistema punitivo referente aos crimes de trânsito, especialmente enfraquecido, na minha opinião, pela Lei nº 11.705/08, que tornou imperioso, para o reconhecimento de tipicidade do comportamento de embriaguez ao volante, a aferição da concentração de álcool no sangue, uma vez que tal crime só estaria caracterizado caso ficasse constatada a concentração de 6 decigramas de álcool por litro de sangue: “Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência” Visando corrigir esse lapso do legislador, que não atentou à época a princípios básicos que norteiam o nosso Estado Democrático de Direito, especialmente aquele que diz que ninguém deve ser obrigado a produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere), a nova lei (12.760/2012), afastou a previsão contida no caput, que exigia a aferição da quantidade de 6 decigramas, passando a exigir, especialmente, a averiguação da capacidade psicomotora do motorista, alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência. Assim, pela nova disposição: “Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência” Aliado a essa redação, o §2º do mesmo artigo passou a dispor, em reforço ao que preconiza nosso sistema processual penal, os possíveis meios de prova a serem utilizados para a constatação da alteração da capacidade psicomotora. “§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.” Interessante, nesse ponto, analisar a Resolução nº 206/2006/CONTRAN, que elencou vários “sinais” a serem observados para a constatação da alteração da capacidade psicomotora (sonolência, olhos vermelhos, desordem nas vestes, odor de álcool no hálito, agressividade, exaltação etc. Ao leitor desavisado, porém, a leitura do §1º do art. 306 do CTB pode gerar certa confusão, uma vez que traz, em seu inciso I, aqueles mesmos índices previstos na redação anterior, dada pela lei 11.705/2008: “§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.” Antecipo, não há motivo para maiores discussões, muito embora sejam elas sempre bem vindas. O inciso I, além de consubstanciar mais um meio de prova a reforçar o §2º, deve ser entendido especialmente como um meio de contraprova, seja para afastar qualquer juízo de tipicidade, seja para fazer com que o agente incorra tão somente na infração administrativa, na forma do art. 165, do CTB. Explicarei melhor. O inciso I não pode ser lido isoladamente, mas sim em conjunto com o inciso seguinte, que constitui norma penal em branco mais a frente objeto de análise. Também se deve ter em mente a regra básica da interpretação, que preconiza que o caput do artigo deve delinear o sentido dos dispositivos nele inseridos (incisos, parágrafos, alíneas etc). Assim, se o caput não exige qualquer quantificação ou dosagem para a materialização do dleito, mas tão somente a alteração da capacidade psicomotora, como o parágrafo do mesmo artigo poderia exigi-lo? Assim, como meio de contraprova, o agente autuado pode requerer que seja submetido ao teste etílico ou equivalente, de modo a comprovar que não ingeriu bebida alcoólica alguma, ou que ingeriu em quantidade mínima, em conformidade com a Res. 432/2013, do CONTRAN, podendo, dessa forma, até descaracterizar a imputação penal a que estaria sujeito pela simples análise de sua capacidade psicomotor. Vale destacar que esta Resolução nº 432, de 29 de janeiro de 2013, regulamentou a lei 12.760/2012, com a adoção da tolerância zero de álcool no sangue. Luiz Flávio Gomes defende que “Para o efeito de se distinguir o que é infração administrativa (artigo 165) e o que é crime (artigo 306), temos que começar examinando duas situações bem diferentes: (a) o motorista que se submeteu a algum exame pericial (exame de sangue ou teste de etilômetro) e; (b) o motorista que se submeteu a exames laboratoriais (caso das drogas) ou que se recusou a fazer qualquer tipo de exame (...).” O referido autor, referindo-se àquele que se submete ao exame pericial, critica a postura estatal e midiática, que acaba por desmotivar a sistemática da contraprova, uma vez que ainda se afirma (equivocadamente) que continua prevalecendo o perigo abstrato presumido (ou puro) fundado no critério meramente quantitativo. Para LFG, tal raciocínio perdeu a relevância que tinha antes da recente reforma ocorrida no CTB. Sendo assim, uma vez realizado o exame de sangue ou teste do bafômetro e comprovadas as concentrações de álcool já mencionadas, não necessariamente estará automaticamente configurado o crime de embriaguez ao volante. Segundo o delegado de polícia civil Thiago Solon Gonçalves Albeche, “A opção legislativa foi de privilegiar a influência de álcool alteradora dos sentidos, e não números rígidos de concentração alcoólica. Isto porque haverá indivíduos com tolerância mais acentuada ou não ao álcool que poderão apresentar concentração etílica muito superior os níveis previstos na lei e, nem assim, apresentarão comprometimento das atividades psicomotoras. Outros, com dois copos de cerveja, terão exaltação ou torpor suficiente para causar sensível alteração em suas habilidades mentais e físicas e, desde já, ficarem inaptos a guiar veículos automotores.” Não se trata, portanto, de uma presunção absoluta de alteração da atividade psicomotora pelo uso irresponsável de álcool. Interpretação nesse sentido, certamente, estará desgarrada da realidade que impulsionou o legislador a realizar as alterações que foram feitas. A previsão da quantidade, agora prevista no §1º, I, do art. 306, é mais no sentido de reforçar a necessidade de melhor análise, em cada caso concreto, da embriaguez ao volante, levando-se em conta cada pessoa, seu sexo, idade, altura, peso etc. Claro que uma análise individual nesses termos delineados, muito embora mais justa, demanda maior perspicácia dos agentes estatais imbuídos da tarefa de fiscalização, sendo, portanto, mais complexa. Mais fácil, para o Estado, continuar como está, fazendo um juízo arbitrário, pautado na constatação meramente quantitativa. Em contraposição, muito pouco se fomentará a submissão ao exame (de sangue ou bafômetro). Vejamos o que dispõe a Res. 432/23: DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA Artigo 6º A infração prevista no artigo 165 do CTB será caracterizada por: I - exame de sangue que apresente qualquer concentração de álcool por litro de sangue; II - teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,05 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,05 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da "Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro" constante no Anexo I; III - sinais de alteração da capacidade psicomotora obtidos na forma do artigo 5º. Parágrafo único. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no artigo 165 do CTB ao condutor que recusar a se submeter a qualquer um dos procedimentos previstos no artigo 3º, sem prejuízo da incidência do crime previsto no art. 306 do CTB caso o condutor apresente os sinais de alteração da capacidade psicomotora. DO CRIME Artigo 7º O crime previsto no artigo 306 do CTB será caracterizado por qualquer um dos procedimentos abaixo: I - exame de sangue que apresente resultado igual ou superiora 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue (6 dg/L); II - teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,34 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da "Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro" constante no Anexo I; III - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência; IV - sinais de alteração da capacidade psicomotora obtido na forma do artigo 5º. § 1º A ocorrência do crime de que trata o caput não elide a aplicação do disposto no artigo 165 do CTB. § 2º Configurado o crime de que trata este artigo, o condutor e testemunhas, se houver, serão encaminhados à Polícia Judiciária, devendo ser acompanhados dos elementos probatórios.

Aspectos criminais e processuais do crime de constituição de milícia privada

Aspectos criminais e processuais do crime de constituição de milícia privada 1. Tipo penal abstrato Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. O artigo 288-A foi acrescido ao Código Penal pela Lei nº 12.720, de 27 de setembro… Artigos 1. Tipo penal abstrato Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código (Código Penal, somente): Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. O artigo 288-A foi acrescido ao Código Penal pela Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012. Consoante lição do professor kenji Ishida, os verbos acima retratados incidem sobre as seguintes organizações: 1) Organização paramilitar. Paramilitar é aquela que “caminha ao lado” da militar, em situação ilegal. Possui a estrutura da organização militar, sem ser militar. Assemelha-se à estrutura militar, podendo haver hierarquia, armamento, planejamento de ataque etc. 2) Milícia particular. Milícia significa batalhão, polícia. A milícia particular se refere a um grupo menor de agentes criminosos que se reúnem inicialmente para fornecer “segurança” (vulgarmente conhecido como “bico”) e depois passa a extorquir uma determinada população. Em alguns casos pode por exemplo, ser formada por policiais militares, como no caso do Estado do Rio de Janeiro. Existe uma semelhança grande entre as expressões organização paramilitar e milícia particular. 3) Grupo. É o conceito mais genérico do art. 288-A, referindo apenas à união ou conjunto de pessoas. O art. 121, § 6º fornece o exemplo, falando em grupo de extermínio, ou seja, aquele destinado a ceifar a vida das pessoas. 4) Esquadrão. No conceito militar refere-se a uma unidade da cavalaria, do exército blindado etc. O termo se vincula a uma reunião de pessoas quantitativamente maior que o grupo. O esquadrão pode ser exemplificado na organização criminosa formada no interior dos estabelecimentos penitenciários ou em São Paulo, com o chamado “esquadrão da morte”. O artigo 2º da lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012 estabeleceu o conceito de organização criminosa: Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. Ainda temos que fazer a diferença entre crime de Milícia Privada, crime de organização ilegal de tipo militar e crime de genocídio. Marcelo Rodrigues da Silva[1] elucida com precisão as diferenças no quadro abaixo: Milícia privada Genocídio Organização Ilegal de tipo militar do artigo 24 da lei 7.710/83 Associação permanente e estável Não é necessária a associação de pessoas Associação permanente e estável Número de agentes necessários:1ª corrente- O número mínimo seria de três pessoas, já que não se pode cogitar de um grupo de uma ou duas pessoas. 2ª corrente – o número mínimo seria de 4 (quatro pessoas) utilizando-se de uma interpretação sistemática com o crime de quadrilha ou bando, previsto no artigo 288, CP. Se mais de três pessoas associarem-se incorrerá em uma pena majorada pela metade, de acordo com artigo 2º da lei 2.889/56. Número de agentes necessários: A lei não menciona o número de agentes. Entende-se, majoritariamente, ser necessário pelo menos duas pessoas. Finalidade: estaria implicitamente ligada ao caráter “justiceiro” ou “a pretexto de prestar segurança” nas elementares “organização paramilitar”, “milícia particular” e “esquadrão” Finalidade: intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso Finalidade: Finalidade combativa. 2. Tipicidade concreta ou material Haverá tipicidade concreta ou material com qualquer grau de lesão ao objeto jurídico analisado no caso concreto; in casu, não será possível, em nenhuma hipótese, a aplicação do princípio da insignificância no crime de constituição de milícia privada. 3. Elemento subjetivo do delito de constituição de milícia privada O elemento do delito em estudo é o dolo, que corresponde à vontade livre e consciente de realizar as condutas descritas nas modalidades supracitadas. Exige-se a presença do elemento subjetivo especial do tipo consistente na finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no código penal. 4. Elemento normativo do delito de constituição de milícia privada No delito em estudo não se admite a forma culposa. 5. Elemento subjetivo-normativo No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa. 6. Objeto jurídico e resultado jurídico a) Objeto jurídico do delito de constituição de milícia privada O legislador, ao criar e estabelecer pena para o delito de constituição de milícia privada, teve como principal objetivo proteger a paz pública. Em posição divergente, afirma Bitencourt[2] O bem jurídico protegido, na nossa concepção, não é propriamente a “paz pública”, algo que até seria defensável nos ordenamentos jurídicos italiano e argentino, à luz de seus códigos penais da primeira metade do século passado, visto que eles enfatizavam o aspecto objetivo da ordem ou paz públicas. Como já referimos nos capítulos anteriores (arts. 286 a 288), nosso ordenamento jurídico prioriza o aspecto subjetivo, consequentemente, o bem jurídico protegido imediato, de forma específica, é o SENTIMENTO COLETIVO DE SEGURANÇA NA ORDEM E PROTEÇÃO PELO DIREITO, que se vê abalado pela conduta tipificada no art. 288-A, ora sub examine; não é, por certo, uma indemonstrável “paz pública”, pois, na maioria dos casos, a coletividade somente toma conhecimento de ditos crimes após serem debelados pelo aparato repressivo estatal, com a escandalosa divulgação que se tem feito pela media, como vem ocorrendo nos últimos anos. b) Resultado jurídico A ofensa ao bem jurídico, no delito em estudo, ocorre com lesão ao objeto jurídico “paz pública” que se efetiva com qualquer incentivo a organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com o escopo de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal. Por inteiro lapso do legislador, houve restrição aos crimes praticados pela constituição de milícia privada, só alcançando os crimes previstos no Código Penal, portanto, em estrita obediência ao princípio da legalidade, podemos afirmar não comete o crime em estudo quem constitui, organiza, integra, mantém ou custeia organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar crimes previstos na legislação extravagante penal. A luz do princípio da legalidade, podemos identificar vários casos no contexto prático forense: a) A organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão é destinada à prática crimes previstos na lei de drogas. Solução jurídica: o crime será o previsto no art. 35 da lei 11.343/2006: Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. b) A organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão é destinada à prática de genocídio. Solução jurídica:o crime será o previsto no art. 2º da Lei 2.889/56: Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos c) A organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão tem como destino a prática de crimes cujo objetivo é a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito. Solução jurídica:o crime será o previsto no artigo 16 da lei 7.170/83: Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça. Pena: reclusão, de 1 a 5 anos. d) A organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão é destinada à prática de crimes previstos em legislação penal especial que não prever a forma associativa como crime. Neste caso, temos duas soluções: 1- A organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão é composta por mais de três pessoas, ou seja, número mínimo de quatro, o crime será o previsto no artigo 288, do Código Penal (“quadrilha ou bando”). 2- Caso a organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão for composta por menos de menos de quatro pessoas o fato será atípico. Concluímos que: a) o crime do artigo 288 do Código Penal (quadrilha ou bando) se tornou subsidiário, ou seja, só subsistirá no caso da não configuração do crime maior, qual seja, constituição de milícia privada. b) Não há na lei a definição do número de componentes para configurar uma organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, mas como o crime menor (quadrilha ou bando) exige o número mínimo de quatro membros, o crime maior (constituição de milícia privada) não poderia exigir número menor de componentes, portanto, concluímos que o crime do artigo 288 – A exige também o número mínimo de quatro integrantes. É também a posição do renomado amigo Rogério Greco e de Bitencourt. 7. Resultado naturalístico É delito formal, portanto não exige resultado naturalístico. 7.1. Lesão ao objeto jurídico A consumação ocorre com a prática de uma das condutas descritas no tipo penal (Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão), pondo em risco, presumidamente, a paz pública. Independe, pois, a consumação da prática de qualquer crime previsto no Código Penal (crime autônomo), havendo a prática de crimes previstos no Código Penal haverá concurso material de crimes (Vide artigo 69, do Código Penal e STF e STJ – HC 157862/SP). Não haverá lesão ao objeto jurídico quando constituição de milícia privada tem como escopo praticar contravenções penais. O Código Penal restringiu o âmbito de aplicabilidade aos “crimes” previstos neste Código, in casu, por inteiro lapso do legislador, não será possível punir com o crime em estudo, as temerárias milícias privadas que são formadas para fomentar o “jogo do bicho”, veda-se, portanto, o uso da analogia in malam partem. 7.2. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico A tentativa não é possível, uma vez que o legislador não pune atos preparatórios. 8. Persecução penal judicial do delito de constituição de milícia privada 8.1. Ação penal O crime é de ação penal pública incondicionada. De forma excepcional, é possível ser interposta a ação privada subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX, da Constituição Federal. 8.2. Início da persecução penal judicial O início da persecução penal judicial no crime de extorsão ocorre de duas formas: a) Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do Ministério Público; b) Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), da Constituição Federal. 8.3. Início da persecução penal extrajudicial 1- No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas: a) Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do crime. b) Ofício requisitório do Ministério Público. c) Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27 do CPP). d) Auto de prisão em flagrante. Entendemos que o atual artigo 5o, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o inquérito ex officio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal. 2- No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2o, do Código Penal, ou do artigo 30, c.c. artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 9. Preceito penal secundário A pena é de pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. Evidentemente, caso os integrante da milícia pratiquem, por exemplo: 01 homicídio e um furto, haverá incidência do concurso material entre o art. 288-A c.c. artigo 121, § 2º, inc. (I a V) c.c. art. 155 caput. No caso em comento, para observamos o princípio non bis idem, devemos lembrar que: a) O crime de homicídio não poderá conter a majorante prevista no artigo121 § 6º do CP (A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio), porque a milícia privada e elemento constitutivo do tipo penal. b) O furto não pode ser qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, inciso IV), pois o art. 288-A é crime de concurso necessário. Insta ainda acentuar que para não estabelecermos uma responsabilidade penal objetiva, a imputação de outros delitos, só incidirá para os integrantes do grupo que tenham efetivamente concorrido para consumação ou tentativa. 9.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo Os crimes em estudo têm a pena mínima superior a 1 (um) ano; portanto, conforme dispõe o artigo 89 da Lei 9.099/95, não é possível a suspensão condicional do processo. 9.2. Possibilidade de transação penal Em nenhuma hipótese é possível a transação penal nos crimes em estudo, mas a Lei nº 11.313/2006 tornou possível a aplicação dos institutos do juizado especial criminal nos crimes de menor potencial ofensivo conexos ao rito comum, dispondo no parágrafo único do artigo 69 da Lei 9.099/95 que: Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. 9.3. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial a) Fiança extrajudicial: Não é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois o delito tem pena máxima de prisão superior a quatro anos. b) Fiança judicial: A constituição de milícia privada, ainda que tenha a pena máxima superior a 4 (quatro) anos, é possível a autoridade judicial conceder a fiança, exceto: I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal; II – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva na forma do novo artigo 312 do Código de Processo Penal. 9.4. Possibilidade de decretação da prisão preventiva O crime de constituição de milícia privada é punido com pena máxima superior a quatro anos; portanto, atendidos os requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal, é possível a decretação da prisão preventiva. 9.4.1. Possibilidade de decretação da prisão temporária Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989. 9.5. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar No delito em estudo, na forma do novo artigo 318 do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses: I – pessoa maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste item. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. 9.6. Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares diversas da prisão Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar as seguintes medidas cautelares diversas da prisão, adaptadas ao caso concreto: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; h) fiança para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; i) monitoração eletrônica. 9.7. Possibilidade de concessão da liberdade provisória Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no novo art. 319 e observados os critérios constantes do novo art. 282, todos do Código de Processo Penal. 9.8. Do regime inicial de cumprimento de pena O regime inicial de cumprimento de pena, em regra, será inicialmente aberto ou semiaberto, depende da pena aplicada, a saber: a) Pena aplicada até quatro anos o regime será aberto. b) Caso a pena aplicada for maior que quatro anos até oito anos o regime será semiaberto. Havendo conexão ou continência com outros crimes é possível que o regime seja inicialmente fechado. 9.9. Da progressão de regime A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. 10. Sujeito ativo do delito de constituição de milícia privada Qualquer pessoa pode cometer o delito, não exigindo a lei nenhuma qualidade especial do seu agente ativo, portanto, para configuração do número dos integrantes da milícia privada, podemos computar os inimputáveis por doença mental e menores de 18 anos. Com a mesma ilação lógica o STF reconhece que o furto é qualificado pelo concurso de pessoas quando for praticado por um adulto e dois adolescentes (HC 94765, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma do STF, j. 09/09/2008). Usamos ainda a analogia do posicionamento dominante do STJ, relacionando-se com o crime de formação de quadrilha: A conduta típica prevista no art. 288 do Código Penal consiste em associarem-se, unirem-se,agruparem-se, mais de três pessoas (mesmo que na associação existam inimputáveis, mesmo que nem todos os seus componentes sejam identificados ou ainda, que algum deles não seja punível em razão de alguma causa pessoal de isenção de pena), em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes (Luiz Régis Prado in “Curso de Direito Penal Brasileiro – Volume 3”, Ed.Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2006, página, 606). A estrutura central deste crime reside na consciência e vontade de os agentes organizarem-se em bando ou quadrilha com a finalidade de cometer crimes. Trata-se de crime autônomo, de perigo abstrato, permanente e de concurso necessário, inconfundível com o simples concurso eventual de pessoas. (APn .514/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. 16/06/2010). Bitencourt[3] diverge afirmando que: Na nossa concepção, os inimputáveis (doentes mentais e menores de 18 anos) não podem ser incluído no número mínimo dessa figura típica, apenas para incriminar determinado indivíduo, sob pena de consagrar-se autêntica responsabilidade penal objetiva. Com efeito, incluí-los, em tal hipótese, em uma reunião se pessoas (constituição de milícia privada) representa uma arbi¬trariedade intolerável, mesmo que, in concreto, não se atribua responsabilidade penal a incapazes, utilizando-os tão somente para compor o número legal, pois violará a tipificação legal. Quando, por exemplo, o legislador de 1940 ao definir a tipificação do crime de quadrilha ou bando (288) referiu-se a “mais de três pessoas” visava, certamente, indivíduos penalmente responsáveis, isto é, aquelas pessoas que podem ser destinatárias das sanções penais. Reforçando esse nosso entendimento, invocamos o magistério de Sebastian Soler, in verbis: “Ese mínimo debe estar integrado por sujetos capaces desde el punto de vista penal, es decir, mayores de dieciseis años”. 11. Sujeito passivo do delito de constituição de milícia privada Os sujeitos passivos do delito são: a) a coletividade. b) se houver, em determinado caso concreto, uma pessoa lesada pela atividade do agente ativo, essa também será sujeito passivo secundário. 12. Do procedimento O procedimento do crime constituição de milícia privada é o comum ordinário (arts. 395 usque405 do CPP), eis que a pena máxima aplicada é superior a quatro anos. 13. Da competência A competência para processar e julgar o crime de constituição de milícia privada é do Juízo singular, justiça comum estadual, como regra geral. Quando os crimes cometidos pela constituição de milícia privada violarem bens e interesses da União, a competência para processar e julgar a ação penal será da Justiça Federal. (VideCF, art. 109, inciso IV). 14. Classificação doutrinária do tipo penal O crime de constituição de milícia privada: a) Não exige qualidade especial do agente ativo, portanto, é comum; b) É formal, crime que não exige, para sua consumação resultado naturalístico, consistente no cometimento de crimes previstos no Código Penal; c) É de forma livre, pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente; d) É um “crime vago”, porquanto o sujeito passivo corresponde à “coletividade”. e) É crime plurissubjetivo,sópode ser praticado por vários agentes ativos (Vide o item “pluralidade de pessoas”); f) Não admite tentativa (vide item 7.2); g) Sua consumação prolonga-se no tempo, é permanente; h) O tipo penal é misto alternativo, de conteúdo múltiplo ou variado, pois vários núcleos compõem a figura final, praticando mais de uma, responde por um só crime; i) Aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo, que é presumido pela lei; portanto, é de perigo comum; j) Seus verbos implicam “ação”; portanto, é comissivo e, excepcional¬mente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, aplicação do art. 13, § 2o, do CP); l) É um crime multivitimário, de vítima difusa ou simplesmente vago. (Aquele que não possui sujeito passivo determinado); m) É um delito incompleto de dois atos (tipo penal em que o agente realiza uma conduta como passo prévio para outra); n) Tanto pode ser unissubsistente (crime praticado num único ato) como plurissubsistente(delito cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o seu fracionamento); o) O crime não é hediondo, pois o artigo 288-A não foi incluído na redação da Lei 8.072/90. Para o crime de constituição de milícia privada ser enquadrado na lei de crimes hediondos, a organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, terá que praticar um crime previsto no código penal e também na lei 8.072/90; p) O delito é transeunte (não deixa vestígios); q) O delito é doloso (não há previsão de modalidade culposa ou preterdolosa); 15. O crime de sob a ótica do STF e STJ. Não há decisões recentes do STF e STJ no que concerne ao tema em estudo. Texto integrante do livro: CÓDIGO PENAL INTERPRETADO PELO STF E STJ (Curso Completo) Autor: Francisco Dirceu Barros Promotor de Justiça Criminal, Promotor de Justiça Eleitoral, Mestre em Direito (Ordem Jurídica Constitucional), Especialista em Direito Penal e processo penal, ex-professor universitário, Professor da EJE (Escola Judiciária Eleitoral) no curso de pós-graduação emDireito Eleitoral, Professor de dois cursos de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal, com vasta experiência em cursos preparatórios aos concursos do Ministério Público e Magistratura, lecionando as disciplinas de Direito Eleitoral, Direito Penal, Processo Penal, Legislação Especial e Direito Constitucional. Ex-comentarista da Rádio Justiça – STF, Membros efetivo do GNMP (Grupo Nacional do Ministério Público). Colunista da Revista Prática Consulex, seção “Casos Práticos”. Palestrante em diversos congressos no Brasil. Autor de diversos artigos em revistas especializadas. Professor do curso on line “eu vou passar” (www.euvoupassar.com.br). Escritor com 70 (setenta) livros lançados, entre quais: 1- Direito Eleitoral, 11ª edição, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier, 2012. 2- Resumo de Direito Eleitoral, 6ª edição, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier, 2012. 3- As 200 maiores controvérsias do Direito Penal – Parte Geral, 1ª edição, 2012, Editora Impetus. 4- Curso de Processo Eleitoral, Editora Campus/Elsevier, 2ª edição, 2012. 5- Direito Penal – Parte Geral, 4ª Edição, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier. Prefácio Fernando da Costa Tourinho Filho. Edição esgotada. 6- Direito Penal – Parte Especial, 2ª Edição, Vol. I, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier. Edição esgotada. 7- Direito Penal – Parte Especial, 1ª edição, Vol. II, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier, prefácio José Henrique Pierangeli. Edição esgotada. 8- Direito Penal – Parte Especial, Vol. III, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier, prefácio: Rogério Greco. Edição esgotada. 9- Direito Penal – Parte Especial, Vol. IV, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier.Edição esgotada. 10- Questões Dissertativas Comentadas – Direito Penal – Parte Geral, Editora Campus/Elsevier, 1ª edição, 2011. 11- Direito Processual Penal, Vol. I, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier.(Obra esgotada). 12- Direito Processual Penal, Vol. II, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier.(Obra esgotada). 13- Resumo de Direito Eleitoral, Série Síntese Jurídica, Editora Impetus (Obra esgotada). 14. Co-autor do livro: “Direito Penal para Concursos”, Vol. I (prefaciado por Fernando da Costa Tourinho Filho e Júlio Fabbrini Mirabete, obra esgotada e não mais publicada ). 15. Co-autor do livro: “Direito Penal para Concursos”, Vol. II (prefaciado por Fernando da Costa Tourinho Filho e Júlio Fabbrini Mirabete, obra esgotada e não mais publicada ). 16. Co-autor do livro: “Direito Penal para Concursos”, Vol. III (prefaciado por Fernando da Costa Tourinho Filho e Júlio Fabbrini Mirabete, obra esgotada e não mais publicada ). 17. Direito Penal, comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial, parte geral, Editora Impetus, 2006. (Obra esgotada). 18. “Carta aos concursandos” em coautoria com William Douglas. Editora Campus/Elsevier. 19. “Os Segredos dos Concurseiros Vencedores”, Editora Consulex. 20. Processo Penal para Concursos, Vol. I, Editora Campus/Elsevier, Edição 2009. 21. Processo Penal para Concursos, Vol. II, Editora Campus/Elsevier, Edição 2009. 22. Processo Penal para Concursos, Vol. III, Editora Campus/Elsevier, Edição 2009. 23. Processo Penal para Concursos, Vol. IV, Editora Campus/Elsevier, Edição 2009. 24. Processo Penal para Concursos, Vol. V, Editora Campus/Elsevier, Edição 2009. 25. Direito Eleitoral para Concursos. (Obra esgotada) 26. Código Eleitoral e Legislação Complementar. (Obra esgotada) 27. Concursos Públicos: teste seu conhecimento. (Obra esgotada) 28. Defensoria Pública: Legislação Institucional. (Obra esgotada) 29. Ministério Público: Legislação Institucional. (Obra esgotada) 30. Questões objetivas de direito previdenciário. (Obra esgotada) 31. Registros Públicos: Anotações. (Obra esgotada) 32. Prática das Ações Eleitorais, Editora Campus/Elsevier, 1ª edição, 2008. 33. Teoria e Prática do Novo Júri, Editora Campus/Elsevier, 1ª edição, 2009. 34. Dos crimes contra a liberdade sexual – para concursos, Editora Campus/Elsevier, 1ª edição, 2009. 35. O vento e a tempestade, Coleção: “Os segredos dos concurseiros vencedores”, Vol. I, Editora Consulex. 36. A pedra filosofal, “Os segredos dos concurseiros vencedores”, Vol. II, Editora Consulex. 37. A estratégia da coroa de ouro, “Os segredos dos concurseiros vencedores”, Vol. III, Editora Consulex. 38. A Lição de Sertório, “Os segredos dos concurseiros vencedores”, Vol. IV, Editora Consulex. 39. O Segredo do Edital Azul, “Os segredos dos concurseiros vencedores”, Vol. V, Editora Consulex. 40. Direito Processual Eleitoral, Editora Campus/Elsevier, 2010. 41. Manual de Direito penal para concursos (No prelo). 42. Direito Penal em casos práticos – parte geral e parte especial (No prelo). 43. Questões Dissertativas Comentadas – Direito Eleitoral. 44. Questões Dissertativas Comentadas – Direito Penal – Parte Especial. 45. Questões Dissertativas Comentadas – Processo Penal. 46. Direito Penal interpretado pelo STJ e STF – Curso Completo (em coautoria com Fernando Cintra). Editora JH Mizuno – 2013. 47. Coleção Direito Sumular: Questões objetivas de Direito Penal – parte geral, solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 48. Coleção Direito Sumular: Questões objetivas de Direito Penal – parte especial, solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 49. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de Processo Penal solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 50. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de Direito Constitucional, solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 51. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de Direito Administrativo, solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 52. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de Legislação Especial criminal, solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 53. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito eleitoral solucionadas sob a ótica do TSE (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 54. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito processual civil solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 55. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito civil solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 56. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito tributário solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 57. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito do trabalho e processo do trabalho solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 58. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito empresarial solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 59. Vade-mécum do Criminalista (em coautoria com Fernando Cintra). (No prelo). 60. Vade-mécum do Civilista (em coautoria com Fernando Cintra).Editora Manole, 2013. 61. Vade-mécum do Eleitoralista (em coautoria). (No prelo) 62. Vencendo os obstáculos nos Concursos Públicos (No prelo). 63. As 200 maiores controvérsias do Direito Penal – parte especial (No prelo) 64. As 200 maiores controvérsias do Processo Penal (No prelo) 65. Prática Eleitoral (No prelo). 66. Manual do Júri – Teoria e Prática, Editora Campus/Elsevier, 2013. 67. Direito Penal – Parte Geral, Série Universitária, Editora Campus/Elsevier, 2013. 68. Direito Penal – Parte Especial, Série Universitária, Editora Campus/Elsevier, 2013. 69. Manual de Processo Penal para Concursos, Editora Campus/Elsevier, (No prelo). 70. Recursos Eleitorais (No prelo). ________________________________________ [1] Fonte da pesquisa: http://jus.com.br/revista/texto/22822/constituicao-de-milicia-privada-artigo-288-a-do-codigo-penal-uma-lei-fadada-ao-fracasso#ixzz2KNWpDolX. [2] Fonte da pesquisa: http://atualidadesdodireito.com.br/cezarbitencourt/. [3] Fonte da pesquisa: http://atualidadesdodireito.com.br/cezarbitencourt/.

Aspectos criminais e processuais do crime de invasão de dispositivo informático

Aspectos criminais e processuais do crime de invasão de dispositivo informático Aspectos criminais e processuais do crime de invasão de dispositivo informático SUMÁRIO: Tipo penal abstrato. 2. Tipicidade concreta ou material. 3. Elemento subjetivo do delito de invasão de dispositivo informático. 4. Elemento normativo do delito de invasão de dispositivo informático. 5. Elemento subjetivo-normativo. 6. Objeto jurídico e resultado jurídico. 7. Resultado naturalístico. 8. Aspectos criminais e processuais do crime de invasão de dispositivo informático SUMÁRIO: Tipo penal abstrato. 2. Tipicidade concreta ou material. 3. Elemento subjetivo do delito de invasão de dispositivo informático. 4. Elemento normativo do delito de invasão de dispositivo informático. 5. Elemento subjetivo-normativo. 6. Objeto jurídico e resultado jurídico. 7. Resultado naturalístico. 8. Persecução penal judicial do delito de invasão de dispositivo informático. 9. Preceito penal secundário. 10. Sujeito ativo do delito de invasão de dispositivo informático. 11. Sujeito passivo do delito de invasão de dispositivo informático. 12. Do procedimento. 13. Da competência. 14. Classificação doutrinária do tipo penal. 15. A matéria na ótica do STF E STJ. 1- TIPO PENAL ABSTRATO Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Crime introduzido no código penal pela lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, com vacatio legis após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial. Forma equiparada § 1o Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput. Forma majorada § 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico. Forma qualificada § 3o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido: Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. Outras formas majoradas § 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos. § 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: I – Presidente da República, governadores e prefeitos; II – Presidente do Supremo Tribunal Federal; III – Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou IV – dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal. 2. TIPICIDADE CONCRETA OU MATERIAL Haverá tipicidade concreta ou material com qualquer grau de lesão ao objeto jurídico analisado no caso concreto; in casu, não será possível, em nenhuma hipótese, a aplicação do princípio da insignificância no delito de invasão de dispositivo informático. 3. ELEMENTO SUBJETIVO DO DELITO DE INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO O elemento subjetivo do delito supracitado é o dolo consistente na vontade de invadir, dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança. Há, ainda, o que denominamos como elemento subjetivo específico do tipo penal, configurado no especial fim de agir, expresso nas condutas “e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”. 4. ELEMENTO NORMATIVO DO DELITO DE INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO No delito em estudo não se admite a forma culposa. 5. ELEMENTO SUBJETIVO-NORMATIVO No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa. 6. OBJETO JURÍDICO E RESULTADO JURÍDICO a) Objeto jurídico do delito de invasão de dispositivo informático O legislador, ao criar e estabelecer pena ao delito de invasão de dispositivo informático, teve como principal objetivo proteger a privacidade dos que usam meios informáticos para armazenar dados, imagens e informações. b) Resultado jurídico A ofensa ao bem jurídico no delito de invasão de dispositivo informático pode ocorrer de duas formas: a) Lesão ao objeto jurídico “privacidade dos dados, imagens e informações armazenadas” ocorre com a invasão ao dispositivo informático. b) Perigo concreto ao objeto jurídico “privacidade dos dados, imagens e informações armazenadas” no caso de tentativa. 7. RESULTADO NATURALÍSTICO É delito formal, portanto não exige resultado naturalístico. 7.1. Lesão ao objeto jurídico Na forma simples a consumação ocorre com a conduta de invadir, independentemente de qualquer outro resultado. Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido, haverá consumação da forma qualificada prevista no § 3o do artigo 154-A. Na forma equiparada a consumação ocorre com a mera produção, oferecimento, distribuição, venda ou difusão de dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida na forma simples. 7.2. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico A tentativa é plenamente possível, pois o crime é plurissubsistente, sendo plenamente possível fracionar o iter criminis. 8. PERSECUÇÃO PENAL JUDICIAL DO DELITO DE INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO 8.1. Ação penal Conforme o novo artigo 154-B, criado pela lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012: Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos. 8.2. Início da persecução penal judicial O início da persecução penal judicial no crime de invasão de dispositivo informático ocorrerá da seguinte forma: não havendo composição dos danos civis (art.75 e 76 da Lei 9.099/95), havendo representação, como regra geral, o Ministério Público proporá a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas. (TRANSAÇÃO PENAL) Caso não seja possível efetivar a transação penal, porque o infrator não aceita a proposta ou porque tem maus antecedentes, o Ministério Público ofertará a denúncia. O início da persecução penal judicial no crime em estudo, se praticado contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos, ocorrerá da seguinte forma: a) Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do Ministério Público; b) Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), da Constituição Federal. 8.3. Início da persecução penal extrajudicial 1- No caso da ação penal pública condicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas: a)Ofício requisitório do Ministério Público, mais representação do ofendido ou seu representante legal. b)Representação do ofendido ou de seu representante legal. c)Auto de prisão em flagrante, mais representação do ofendido ou seu representante legal. 2- No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas: a) Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do crime. b) Ofício requisitório do Ministério Público. c) Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27 do CPP). d) Auto de prisão em flagrante. Entendemos que o atual artigo 5o, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o inquérito ex officio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, veda-se ao juiz os procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal. 3- No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2o, do Código Penal, ou do artigo 30, c.c. artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 9. PRECEITO PENAL SECUNDÁRIO Na forma simples (154-A) e equiparada (154-A, § 1o) pena é será de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Na forma majorada (154-A, § 2o), aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico. Na forma qualificada (154-A, § 3o) a pena será de reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. Nas outras formas majoradas (154-A, § 4o e 5o), aumenta-se a pena de um terço à metade. 9.1. Concursos de causas majoradas No contexto prático é possível que o agente ativo cometa o crime em concurso de causas majoradas, por exemplo, o delito é cometido resultando prejuízo econômico (§ 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico) e a vítima é o presidente do STF (§ 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: II – Presidente do Supremo Tribunal Federal). Solução jurídica: devemos usar a regra estabelecida no parágrafo único do artigo 68 do CP, in verbis: Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 9.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo Em todas as formas é possível a suspensão condicional do processo no crime em estudo; portanto, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. 9.2. Possibilidade de transação penal Nas formas simples (154-A), equiparada (154-A, § 1o), majorada (154-A, § 2o) e qualificada (154-A, § 3o) é possível a transação penal, eis que a pena máxima cominada não é superior a dois anos. Exceção: impossibilidade da transação penal no caso de concurso material, continuado e formal. (No mesmo sentido: Superior Tribunal de Justiça STJ; RHC 27.068; Proc. 2009/0213659-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 31/08/2010; DJE 27/09/2010) LEI 9.099, art. 61, CP, art. 71): “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA MÁXIMA EM ABSTRATO, MAJORADA PELA CONTINUIDADEDELITIVA, ACIMA DE DOIS ANOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM. 1. A Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, traz em seu art. 2º, parágrafo único, que devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei nº 9.099/95, aqueles a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa, sem exceção. Entretanto, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, se em virtude da exasperação a pena máxima for superior a 2 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial Criminal. 2. No caso, o delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, tem como pena máxima dois anos de detenção, devendo ser considerada, ainda, a majoração pela continuidade delitiva, conforme o art.71 do CP. Assim, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, compete ao Juízo Comum processar e julgar os crimes apurados nestes autos, pois somadas as penas, estas ultrapassam o limite estabelecido como parâmetro para fins de fixação da competência para o julgamento dasinfrações de menor potencial ofensivo cometidas em concurso de crimes. 3. Recurso a que se nega provimento.” Nas outras formas majoradas (154-A, § 4o e 5o), não é possível a transação penal no crime em estudo (PELA COMPLEXIDADE DA CAUSA), mas a Lei nº 11.313/2006 tornou possível a aplicação dos institutos do juizado especial criminal nos crimes de menor potencial ofensivo conexos ao rito comum, dispondo no parágrafo único do artigo 69 da Lei 9.099/95 que: Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. 9.3. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial a) Fiança extrajudicial: No crime de invasão de dispositivo informático, não estando presente nenhuma das hipóteses previstas nos incisos I e IV do novo artigo 324 do Código de Processo Penal, é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois é delito que tem pena máxima de prisão não superior a quatro anos. b) Fiança judicial: Recusando-se ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, esta pode ser requerida, perante o juiz competente, que decidirá em quarenta e oito horas. 9.4. Possibilidade de decretação da prisão preventiva O crime de invasão de dispositivo informático é punido com pena máxima que não excede quatro anos; portanto, só será possível a decretação da prisão preventiva, presentes os requisitos infracitados: a) tiver sido o indiciado ou acusado, condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado (REINCIDÊNCIA), ressalvado o disposto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. b) presença dos requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal; c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; d) se houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. A reforma processual penal ainda permite duas formas de prisão preventiva ao presente delito, quais sejam: a) O quebramento injustificável da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. b) No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. 9.4.1. Possibilidade de decretação da prisão temporária Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989. 9.5. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar No crime de invasão de dispositivo informático, na forma do novo artigo 318 do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses: I – pessoa maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste item. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. 9.6. Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares diversas da prisão Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar as seguintes medidas cautelares diversas da prisão, adaptadas ao caso concreto: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; h) fiança para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; i) monitoração eletrônica. 9.7. Possibilidade de concessão da liberdade provisória Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no novo art. 319 e observados os critérios constantes do novo art. 282, todos do Código de Processo Penal. 9.8. Do regime inicial de cumprimento de pena A pena máxima do crime em espécie será de 04 anos (art. 154, § 5o); portanto, o regime inicial de cumprimento de pena será, em regra, o aberto, salvo necessidade de transferência a regime mais grave. 9.9. Da progressão de regime Na progressão de regime no crime em estudo, a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. 10. SUJEITO ATIVO DO DELITO DE INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO No crime em comento, o sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, salvo o proprietário, uma vez que a figura típica se refere a “invadir dispositivo informático alheio”. 11. SUJEITO PASSIVO DO DELITO DE INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO Sujeito passivo do crime é aquele que se encontra na posse do dispositivo informático. Pode ser o proprietário (pessoa física ou jurídica) ou possuidor a qualquer título (usufrutuário, arrendatário, locatário, etc.). 12. DO PROCEDIMENTO Com o advento da Lei no 11.313/2006, o conceito de crime de menor potencial ofensivo foi ampliado. Assim, nas formas simples (154-A), equiparada (154-A, § 1o), majorada (154-A, § 2o) e qualificada (154-A, § 3o) estão sujeitas às disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais – procedimento sumaríssimo. Nas formas majoradas previstas no artigo 154-A, § 4o e 5o, a sanção máxima cominada pode ser inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, portanto, o rito será o sumário previsto no artigo previsto no artigo 394, inciso II, do Código de Processo Penal. 13. DA COMPETÊNCIA Como colacionamos no item anterior o procedimento será sumaríssimo (art. 154-A, caput, §1º a 3º) ou sumário (§4º e 5º), portanto, a competência será processar e julgar referido delito é dos Juizados Especiais Criminais ou da justiça comum estadual. Registre-se que a competência poderá ser da justiça federal quando o crime for praticado contra bens, serviços e interesses da União, de suas autarquias ou empresas públicas. 14. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DO TIPO PENAL O crime de invasão de dispositivo informático: a) Pode ser cometido por qualquer pessoa, portanto, é comum; b) Delito que não exige a produção de resul¬tado naturalístico previsto no tipo, portanto, formal; c) Há no tipo penal a especificação da forma do cometimento do crime, portanto, só pode ser praticado de forma vinculada; d) Pode ser praticado por apenas uma pessoa, portanto, é unissubjetivo; e) Unissubsistente ou plurissubsistente, conforme o caso (um ou vários atos integram a conduta); f) Instantâneo, o seu resultado se dá de maneira imediata, não se prolongando no tempo; g) O bem jurídico precisa ser efetivamente afetado, portanto, é de dano; h) Exige uma ação (invadir, produzir, oferecer, distribuir, vender ou difundir); portanto, é comissivo e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, aplicação do art. 13, § 2º, CP); i) Transeunte (deixa vestígios) ou intranseunte (não deixa vestígios), depende do caso concreto. j) Admite tentativa. l) Doloso, não há previsão da modalidade culposa. m) Tipo penal simples (atinge um único bem jurídico). 15. O CRIME DE SOB A ÓTICA DO STF E STJ. Não há decisões recentes do STF e STJ no que concerne ao tema em estudo. Texto integrante do livro: DIREITO PENAL INTERPRETADO PELO STF E STJ (no prelo) Autor: Francisco Dirceu Barros Promotor de Justiça Criminal, Promotor de Justiça Eleitoral, Mestre em Direito (Ordem Jurídica Constitucional), Especialista em Direito Penal e processo penal, ex-professor universitário, Professor da EJE (Escola Judiciária Eleitoral) no curso de pós-graduação em Direito Eleitoral, Professor de dois cursos de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal, com vasta experiência em cursos preparatórios aos concursos do Ministério Público e Magistratura, lecionando as disciplinas de Direito Eleitoral, Direito Penal, Processo Penal, Legislação Especial e Direito Constitucional. Ex-comentarista da Rádio Justiça – STF, Membros efetivo do GNMP (Grupo Nacional do Ministério Público). Colunista da Revista Prática Consulex, seção “Casos Práticos”. Palestrante em diversos congressos no Brasil. Autor de diversos artigos em revistas especializadas. Professor do curso on line “eu vou passar” (www.euvoupassar.com.br). Escritor com 70 (setenta) livros lançados, entre quais: 1- Direito Eleitoral, 11ª edição, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier, 2012. 2- Resumo de Direito Eleitoral, 6ª edição, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier, 2012. 3- As 200 maiores controvérsias do Direito Penal – Parte Geral, 1ª edição, 2012, Editora Impetus. 4- Curso de Processo Eleitoral, Editora Campus/Elsevier, 2ª edição, 2012. 5- Direito Penal – Parte Geral, 4ª Edição, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier. Prefácio Fernando da Costa Tourinho Filho. Edição esgotada. 6- Direito Penal – Parte Especial, 2ª Edição, Vol. I, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier. Edição esgotada. 7- Direito Penal – Parte Especial, 1ª edição, Vol. II, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier, prefácio José Henrique Pierangeli. Edição esgotada. 8- Direito Penal – Parte Especial, Vol. III, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier, prefácio: Rogério Greco. Edição esgotada. 9- Direito Penal – Parte Especial, Vol. IV, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier. Edição esgotada. 10- Questões Dissertativas Comentadas – Direito Penal – Parte Geral, Editora Campus/Elsevier, 1ª edição, 2011. 11- Direito Processual Penal, Vol. I, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier. (Obra esgotada). 12- Direito Processual Penal, Vol. II, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier. (Obra esgotada). 13- Resumo de Direito Eleitoral, Série Síntese Jurídica, Editora Impetus (Obra esgotada). 14. Co-autor do livro: “Direito Penal para Concursos”, Vol. I (prefaciado por Fernando da Costa Tourinho Filho e Júlio Fabbrini Mirabete, obra esgotada e não mais publicada ). 15. Co-autor do livro: “Direito Penal para Concursos”, Vol. II (prefaciado por Fernando da Costa Tourinho Filho e Júlio Fabbrini Mirabete, obra esgotada e não mais publicada ). 16. Co-autor do livro: “Direito Penal para Concursos”, Vol. III (prefaciado por Fernando da Costa Tourinho Filho e Júlio Fabbrini Mirabete, obra esgotada e não mais publicada ). 17. Direito Penal, comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial, parte geral, Editora Impetus, 2006. (Obra esgotada). 18. “Carta aos concursandos” em coautoria com William Douglas. Editora Campus/Elsevier. 19. “Os Segredos dos Concurseiros Vencedores”, Editora Consulex. 20. Processo Penal para Concursos, Vol. I, Editora Campus/Elsevier, Edição 2009. 21. Processo Penal para Concursos, Vol. II, Editora Campus/Elsevier, Edição 2009. 22. Processo Penal para Concursos, Vol. III, Editora Campus/Elsevier, Edição 2009. 23. Processo Penal para Concursos, Vol. IV, Editora Campus/Elsevier, Edição 2009. 24. Processo Penal para Concursos, Vol. V, Editora Campus/Elsevier, Edição 2009. 25. Direito Eleitoral para Concursos. (Obra esgotada) 26. Código Eleitoral e Legislação Complementar. (Obra esgotada) 27. Concursos Públicos: teste seu conhecimento. (Obra esgotada) 28. Defensoria Pública: Legislação Institucional. (Obra esgotada) 29. Ministério Público: Legislação Institucional. (Obra esgotada) 30. Questões objetivas de direito previdenciário. (Obra esgotada) 31. Registros Públicos: Anotações. (Obra esgotada) 32. Prática das Ações Eleitorais, Editora Campus/Elsevier, 1ª edição, 2008. 33. Teoria e Prática do Novo Júri, Editora Campus/Elsevier, 1ª edição, 2009. 34. Dos crimes contra a liberdade sexual – para concursos, Editora Campus/Elsevier, 1ª edição, 2009. 35. O vento e a tempestade, Coleção: “Os segredos dos concurseiros vencedores”, Vol. I, Editora Consulex. 36. A pedra filosofal, “Os segredos dos concurseiros vencedores”, Vol. II, Editora Consulex. 37. A estratégia da coroa de ouro, “Os segredos dos concurseiros vencedores”, Vol. III, Editora Consulex. 38. A Lição de Sertório, “Os segredos dos concurseiros vencedores”, Vol. IV, Editora Consulex. 39. O Segredo do Edital Azul, “Os segredos dos concurseiros vencedores”, Vol. V, Editora Consulex. 40. Direito Processual Eleitoral, Editora Campus/Elsevier, 2010. 41. Manual de Direito penal para concursos (No prelo). 42. Direito Penal em casos práticos – parte geral e parte especial (No prelo). 43. Questões Dissertativas Comentadas – Direito Eleitoral. 44. Questões Dissertativas Comentadas – Direito Penal – Parte Especial. 45. Questões Dissertativas Comentadas – Processo Penal. 46. Direito Penal interpretado pelo STJ e STF – Curso Completo (em coautoria com Fernando Cintra). Editora JH Mizuno – 2013. 47. Coleção Direito Sumular: Questões objetivas de Direito Penal – parte geral, solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 48. Coleção Direito Sumular: Questões objetivas de Direito Penal – parte especial, solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 49. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de Processo Penal solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 50. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de Direito Constitucional, solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 51. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de Direito Administrativo, solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 52. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de Legislação Especial criminal, solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 53. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito eleitoral solucionadas sob a ótica do TSE (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 54. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito processual civil solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 55. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito civil solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 56. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito tributário solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 57. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito do trabalho e processo do trabalho solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 58. Coleção Direito Sumular:Questões objetivas de direito empresarial solucionadas sob a ótica do STF e STJ (em coautoria). Editora Campus/Elsevier, 2013. 59. Vade-mécum do Criminalista (em coautoria com Fernando Cintra). (No prelo). 60. Vade-mécum do Civilista (em coautoria com Fernando Cintra). Editora Manole, 2013. 61. Vade-mécum do Eleitoralista (em coautoria). (No prelo) 62. Vencendo os obstáculos nos Concursos Públicos (No prelo). 63. As 200 maiores controvérsias do Direito Penal – parte especial (No prelo) 64. As 200 maiores controvérsias do Processo Penal (No prelo) 65. Prática Eleitoral (No prelo). 66. Manual do Júri – Teoria e Prática, Editora Campus/Elsevier, 2013. 67. Direito Penal – Parte Geral, Série Universitária, Editora Campus/Elsevier, 2013. 68. Direito Penal – Parte Especial, Série Universitária, Editora Campus/Elsevier, 2013. 69. Manual de Processo Penal para Concursos, Editora Campus/Elsevier, (No prelo). 70. Recursos Eleitorais (No prelo).

Ação Penal nº 470 do STF e o imbróglio (desnecessário) criado com a Câmara dos Deputados

Ação Penal nº 470 do STF e o imbróglio (desnecessário) criado com a Câmara dos Deputados Um dos temas debatidos, já na fase final da ação penal 470, diz respeito à possibilidade ou não da perda do mandato dos parlamentares envolvidos no esquema do mensalão após o trânsito em julgado da condenação criminal. O tema envolve basicamente os artigos 55, VI, e 15, III, da CR. O STF, fazendo interpretação do texto constitucional, acabou firmando entendimento de que a condenação criminal dos parlamentares federais gera, de forma automática, a perda do mandato parlamentar. É o que deve ser gabaritado em provas objetivas de concursos públicos futuramente. A temática envolvida, porém, é muito mais complexa do que aparenta. Ranço de uma Assembléia Constituinte bastante peculiar, uma vez que não se dissolveria ao final dos trabalhos que resultariam na CR atual, os então constituintes de 1988 procuram por diversas vezes blindar o Poder Legislativo com prerrogativas e garantias não estendidas aos demais poderes. Expliquemos melhor. A perda do mandato, como bem sabemos, pode ocorrer por dois modos: cassação e extinção. A primeira está prevista nos incisos I, II e VI do art. 55, enquanto que as hipóteses de extinção vem arroladas nos incisos III, IV e V do mesmo artigo. "Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior; II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V - quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição; VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado." Enquanto a cassação depende de um juízo decisório por parte de seus pares, os efeitos da extinção são automáticos,surgindo a partir do fato gerador. Assim, na cassação o fato que a ensejou não gera de per si os efeitos próprios da perda do mandato, sendo necessário que os membros da Casa Legislativa decidam sobre a perda ou não do mandato parlamentar; na extinção, por seu turno, esta se observa desde logo. Vale lembrar ainda que o procedimento de cassação envolve a deliberação de pelo menos a maioria absoluta dos membros da respectiva Casa Legislativa, EM VOTAÇÃO SECRETA! É o que dispõe o art. 55, §2º da CF: "§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI (SÃO AS HIPÓTESES DE CASSAÇÃO) a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa." Verifica-se, pois, que a perda ou suspensão dos direitos políticos trata-se de um dos casos de perda do mandato parlamentar por extinção. O art. 15 da Carta Republicana, por sua vez, elenca as causas de perda/suspensão dos direitos políticos, listando entre elas a condenação criminal com trânsito em julgado: "Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos" Assim, a condenação criminal com trânsito em julgado gera suspensão dos direitos políticos, que, por seu turno, gera a extinção do mandato. Do que se conclui que a condenação criminal definitiva gera a perda automática do mandato. Foi essa a linha de entendimento seguida pelo Supremo. NO ENTANTO, os próprios parlamentares trataram se auto-blindarem desse raciocínio acima delineado e, no mesmo artigo 55, em seu inciso derradeiro, consagraram que a perda do mandato de Deputado ou Senador ficaria sujeita a um processo de cassação, e como tal, objeto de análise final pelos próprios parlamentares, em votação secreta, conforme já se pontuou. Observe-se, portanto, que o inciso VI está excepcionando o inciso IV do art. 55 em combinação com o art. 15, III, da CR, criando, como já se demonstrou uma espécie de blindagem contra ingerências do Poder Judiciário. Disso se conclui, numa rápida e fácil interpretação sistêmica que condenação criminal é espécie de suspensão dos direitos políticos, gerando, portanto, a extinção dos direitos políticos, EXCETO quando a condenação criminal for de parlamentar federal, uma vez que a própria Constituição Resguarda essa hipótese como de cassação e não de extinção do mandato. Essa, sem dúvida, seria a melhor interpretação do texto constitucional. No entanto, o STF ao ignorá-la, fazendo uma interpretação não sistemática, gerou certo impasse com o Poder Legiferante, que, muito provavelmente, irá de toda forma tentar fazer valer suas prerrogativas enquanto Poder independente, sob o argumento de violação ao princípio da separação dos poderes. (Henrique Mesquita)

MALAFAIA E UM SÁBIO LIVRO DE SCHOPENHAUER: uma reprodução atual dos clássicos esquemas argumentativos

MALAFAIA E UM SÁBIO LIVRO DE SCHOPENHAUER: uma reprodução atual dos clássicos esquemas argumentativos Diante da repercussão da entrevista do Pastor Silas Malafaia, no programa da apresentadora Marília Gabriela, acabei revisitando um livro que tinha lido há vários anos: “Como vencer um debate sem precisar ter razão”, do grande mestre e filósofo alemão Arthur Schopenhauer. Resolvi, então, fazer um breve passeio/interlocução entre Malafaia e o supracitado livro (citações), enumerando alguns estratagemas frequentemente utilizados no discurso do pastor e comentando suas nuances. 1) USO INTENCIONAL DE PREMISSAS FALSAS – “[...] adotaremos proposições que são falsas em si mesmas e verdadeiras ad hominem, e argumentaremos ex concessis, a partir do modo de pensar do adversário. [...] Devemos adaptar-nos a ele e usar o seu modo de pensar”. No caso do Malafaia, é corriqueiro usar premissas falsas (artificial conhecimento sobre a genética, por exemplo) para aparentar suposto domínio do assunto. 2) PETIÇÃO DE PRINCÍPIO OCULTA – “Ocultamos uma petitio princippi, ao postular o que desejamos provar. [...] usando um nome distinto ou ainda usando conceitos intercambiáveis”. Exemplo: Malafaia quando faz uso recorrente de um único estudo, totalizando-o a ponto de anular outras pesquisas (esvaziamento da pluralidade científica), com o objetivo de omitir dados de maneira intencional e deturpar o sentido real. Ademais, quando tenta camufladamente confundir conceitos, fazendo um intercâmbio velado entre eles (ex: homossexualismo, pedofilia e bandidagem), a fim de confundir a opinião pública. 3) PERGUNTAS EM DESORDEM – “Fazer de uma só vez muitas perguntas pormenorizadas, e assim ocultar o que, na realidade, queremos que seja admitido. Em contrapartida, expor rapidamente a sua própria argumentação, fundada nas concessões de outra parte, pois os que compreendem com lentidão não conseguirão acompanhar a discussão e não se darão conta das eventuais falhas e lacunas da demonstração”. Malafaia evoca demais esse estratagema, pois abusa da brilhante capacidade de falar depressa. Muitas pessoas internalizam isso – ingenuamente – como indício de domínio do assunto. 4) ENCOLERIZAR O ADVERSÁRIO – “Provoca-se a cólera do adversário, para que, em sua fúria, ele não seja capaz de raciocinar corretamente e perceber sua própria vantagem. Podemos incitar sua cólera fazendo-lhe algo francamente injusto, vexando-o e, sobretudo, tratando-o com insolência”. É o tratamento que Malafaia (Oráculo da verdade absoluta) dá aos que pensam diferente dele e, sobremodo, ao público-mor de sua ira: os homossexuais. 5) MANIPULAÇÃO SEMÂNTICA – “Se, por exemplo, o adversário propôs uma transformação, a chamaremos de ‘subversão’, porque está é uma palavra hostil. [...] No fundo, trata-se de uma sutil petitio principii: aquilo que se quer dizer é introduzido já na palavra, na denominação, da qual se deriva por um simples juízo analítico”. Malafaia manipula inúmeras expressões, dentre elas a mistura proposital entre homossexualidade e homossexualismo. Repudia aquela e prefere usar esta, pois quer, de forma velada, associar o “ismo” de doença, isto é, homossexualismo = doença. Manipula as palavras, dando sentido pejorativo àquilo que lhe desagrada. 6) FALSA PROCLAMAÇÃO DE VITÓRIA – “Um golpe descarado é quando, depois de o adversário responder a muitas perguntas sem que as respostas fossem adequadas à conclusão que tínhamos em mente, declaramos e proclamamos triunfalmente demonstrada a conclusão que pretendíamos, ainda que de fato não se siga de suas respostas. Se o adversário for tímido ou tolo, e se tivermos boa dose de descaramento e uma bela voz, este golpe poderá funcionar. Este estratagema corresponde à fallacia non causae ut causae (tratar como prova o que não é prova)”. Malafaia se apropria indevidamente da “genética” (discurso sobre a homossexualidade) e de falsas/manipuladas provas, a fim de provar o que não é prova. 7) VÁRIAS MODALIDADES DO ARGUMENTUM AD HOMINEM É a confusão entre debate (ideia) e debatedor (pessoa). Invocam-se, propositalmente, supostos atributos pessoais para desqualificar o oponente. O efeito psicológico – principalmente na plateia – é imediato. Por exemplo: se é a favor da legalização das drogas, automaticamente, você é um drogado; se é a favor da legalização do aborto, inadvertidamente, você já abortou; se é a favor dos direitos dos homossexuais, você é homossexual ou, no mínimo, inclinado a ser; se é a favor da Marcha das Vadias, você é uma vadia; e por aí vai... O núcleo discursivo de Malafaia é pautado a partir dessa confusão, ainda que ele não faça isso explicitamente; está nas entrelinhas. Observe, por exemplo, o modo caricato quando se refere aos “comunistas”. E aqueles que ousam discordar do seu absoluto conhecimento? Descrentes são metamorfoseados em “hereges”. Ataca-se a pessoa e não a ideia. É mais cômodo. 8) USO INTENCIONAL DA MUTATIO CONTROVERSIE – “Se notamos que o adversário faz uso de uma argumentação com a qual ameaça nos abater, não devemos consentir que prossiga neste rumo e chegue até o fim, mas devemos interromper o debate a tempo, sair dele ou desviá-lo e levá-lo para outra questão. Em suma, trazer à baila uma mutatio controversie”. Malafaia, quando se depara com uma controvérsia, principalmente oriunda de um argumento científico, prontamente se antecipa e diz que é “mentira” ou desvia o assunto para readequá-lo à sua linha original de raciocínio. Exemplo: quando Marília Gabriela contesta os dados dele sobre a genética, qual foi o comportamento verificado? Bingo! 9) FUGA DO ESPECÍFICO PARA O GERAL – “Se o adversário solicita expressamente que apresentemos alguma objeção contra um ponto concreto de sua tese, mas não encontramos nada apropriado, devemos enforcar o aspecto geral do tema e atacá-lo assim. Por exemplo, se temos de dizer por que uma determinada hipótese física não é crível, falaremos da incerteza geral do saber humano, ilustrando-a com toda sorte de exemplos”. A estrutura discursiva de Malafaia é genérica, bem articulada e sistematicamente desenvolvida. Por isso, consegue iludir tanta gente com sua retórica impecável, mas a densidade concreta do seu discurso em assuntos não religiosos é a mesma de alguns jogadores de futebol dando entrevista depois de um jogo. 10) PREFERIR O ARGUMENTO SOFÍSTICO – “Quando nos vemos diante de um argumento adversário que é meramente aparente ou sofístico [...] é ainda melhor se o combatemos e despachamos com um argumento igualmente sofístico e aparente. Pois aqui não se trata da verdade, mas da vitória. Se, por exemplo, ele apresenta um argumentum ad hominem, é suficiente tirar sua força com um contra-argumento ad hominem (ex concessis). E, acima de tudo, será mais rápido, utilizar um argumento ad hominem, se isto for possível, em lugar de uma longa explicação sobre a verdadeira natureza das coisas”. Tática abundantemente adotada por Malafaia quando é chamado de fanático, intolerante, homofóbico etc. Em ato contínuo, o pastor destila todo o seu veneno na mesma moeda, com palavras histericamente hiperbolizadas, a exemplo de “safado, canalha, desgraçado, inescrupuloso”, entre outras adjetivações “carinhosas”, cujo objetivo é desviar o foco – conteúdo – da ofensa. Assim, Malafaia não se defende das acusações, pois sabe que elas têm procedência, de modo que prefere rebater adjetivando negativamente; acaba “jogando para a plateia”, porque o efeito é mais imediato. 11) IMPELIR O ADVERSÁRIO AO EXAGERO Quando se estende uma afirmação para além do que o oponente havia exposto. É a deturpação ampliativa da proposição original. Silas Malafaia tenta confundir a opinião pública quando diz que os “homossexuais” querem ter um tratamento diferenciado, de modo a se transformarem em cidadãos privilegiados, formadores de uma nova “casta”. Ora, essa minoria historicamente subjugada não quer nada além do respeito aos seus direitos constitucionais. Ou será se esse grupo é respeitado pelo tecido sociocultural do país? Assim, Malafaia, com o seu giro retórico, distorce a pretensão legítima das relações homoafetivas (misturando religião e Estado), bem como desconsidera a opressão (preconceito, discriminação e violência) cotidiana em relação a essas pessoas, e cria, ao mesmo tempo e de forma proposital, uma falsa noção de “supercidadãos” para deslegitimar/caricaturar a postulação desses direitos preteritamente sonegados. 12) FALSA REDUCTIO AD ABSURDUM – “A arte de criar consequências. Da proposição do adversário tiram-se à força, através de falsas consequências e distorções dos conceitos, outras proposições que não estão ali contidas e que de fato não correspondam à sua opinião e que são, e, em contrapartida, são absurdas e perigosas”. Silas Malafaia é perito na arte de criar consequências falsas, extraídas à força de proposições dos seus adversários. Exemplos: a) os homossexuais, como supercidadãos, desejam, na verdade, o sufocamento das igrejas, o esvaziamento da “moral”, a destruição da “família”, o sepultamento dos “valores” e a disseminação do ódio em relação aos religiosos; b) a adoção de uma criança por um casal homossexual é o fim do mundo, de maneira que essa criança vai estar fadada a receber uma educação perigosa, desviante, não ética e perturbadora; c) o “kit gay” (denominação usada por Malafaia), longe de ser um programa de conscientização e respeito à orientação sexual alheia, é um instrumento poderoso dos ativistas gays para ensinar o homossexualismo nas escolas. 13) PROVOCAR A RAIVA – “Se, diante de um argumento, o adversário inesperadamente fica zangado, devemos utilizar assiduamente esse argumento; não apenas porque é bom deixá-lo irado, mas também porque presumimos que a esta altura tocamos o lado mais fraco de seu raciocínio, e que o adversário, neste ponto, já não consegue tirar de nossas mãos o domínio da situação”. Malafaia, nesse estratagema, é bem esperto. A lógica da argumentação dele envolve o despertar da ira nos grupos que são alvo do seu preconceito. Por sua vez, no momento em que a ira alheia é transformada, muitas vezes, em ódio, Malafaia usa a tática da vitimização, isto é, de algoz passa a ser vítima, gerando, em parte da sociedade, a sensibilidade necessária para (re) afirmar suas premissas e conclusões. A alteridade do público, então, não é dirigida à vítima primária, mas, sim, ao agressor inicial, metamorfoseado em vítima a posteriori. 14) ARGUMENTO AD AUDITORES – “Em geral, adota-se este estratagema quando uma pessoa culta discute com um auditório inculto. [...] formulamos um ad auditores, isto é, uma objeção inválida, mas cuja invalidade só um conhecedor do assunto pode captar. [...] As pessoas são inclinadas ao riso fácil, e os que riem estão do lado daquele que fala. Para demonstrar que a objeção é nula, o adversário deverá entrar numa longa discussão e remontar aos princípios da ciência ou a qualquer outro recurso. Mas não é fácil encontrar um auditório interessado nisso”. Silas Malafaia, em seu discurso, vomita um suposto conhecimento de “genética” e da ciência. Digamos que ele fosse para um debate público – numa plateia de leigos – com um geneticista. Não é difícil imaginar quem “ganharia” o debate, né? 15) ARGUMENTUM AD VERECUNDIAM – “Em vez de fundamentos, utilizamos autoridades, segundo os conhecimentos do adversário. [...] Pode-se também, caso necessário, não só deformar o sentido dessas autoridades, mas diretamente falsificá-las e inclusive citar algumas que são pura invenção. Geralmente o adversário não tem o livro à sua disposição nem tampouco sabe consultá-lo” Silas Malafaia, dentro da sua astúcia, resgata o “conhecimento científico” no seu discurso, mormente para “parecer não ser” estritamente religioso. No debate com Marília Gabriela, inundou sua fala com “genética daqui, genética acolá”, pegando no ponto fraco da apresentadora/debatedora. Ora, Gabi ficou numa “sinuca de bico”, já que o conhecimento em que ela acredita (científico) estava sendo “aparentemente” – e falsamente – dominado pelo pastor. Entretanto, mais tarde, Malafaia seria vergonhosamente desmascarado pelo geneticista Eli Vieira, que deu uma verdadeira aula de genética, contrapondo todos os argumentos falaciosos do pastor. 16) INCOMPETÊNCIA IRÔNICA – “Quando não se sabe opor nenhum fundamento aos do adversário, pode-se declarar com alegação irônica de incompetência”. Malafaia procede a uma representação irônica para camuflar o seu desconhecimento em torno de determinado assunto; faz uma piadinha engraçada, desvia a atenção do público e sai por cima, como se estivesse com preguiça de debater, ou seja, indiretamente inferioriza o seu oponente, que é encarado a partir de um viés indigno de ser ouvido. Desse modo, Malafaia (re) afirma sua autoridade – superioridade “epistemológica” – perante os ouvintes incautos. 17) RÓTULO ODIOSO – “Um modo rápido de eliminar ou, ao menos, tornar suspeita uma afirmação do adversário é reduzi-la a uma categoria geralmente detestada, ainda que a relação seja pouco rigorosa e tão só de vaga semelhança”. Exemplo: Malafaia, quando usa o termo homossexual(ismo), insinua ser uma doença. Ademais, implicitamente, associa o “homossexualismo” à pedofilia e à bandidagem, bem como diz que a maioria dos homossexuais é assim porque foram vítimas de abuso sexual na infância. No mesmo sentido, os indivíduos que não comungam da mesma fé do pastor, estariam condenados ao “inferno”, pois são “hereges” dentro de um contexto de monopolização da fé e privatização do espaço celestial. Assim, nessas comparações incomparáveis e absurdas se constroem as caricaturas e os rótulos, facilmente digeridos e subliminarmente internalizados; daí o imaginário popular se (de) forma. Enfim, é sempre bom revisitar a mãe da sabedoria (filosofia), a fim de vislumbrar as nuances de alguns arquétipos argumentativos, sobretudo os sorrateiramente falaciosos. O grito é o instrumento de sucesso de muitas pessoas, conjugado com uma retórica formalmente impecável e sedutora. (Bruno Antonio)

Rapidinha do FT-C: Excesso da acusação

A doutrina mais tradicional, em atendimento à previsão do art. 383 do CPP, afirma que ao juiz não é permitido fazer a "emendatio libelli" em momento inicial da percussão penal, ou seja, quando do recebimento da denúncia ou queixa, uma vez que o momento oportuno para tanto é a sentença. No entanto, doutrina mais moderna vem contrariar esse vetusto entendimento, informando que ao verificar um excesso por parte da acusação quando da classificação do delito, o juiz deve desclassificar a capitulação delitiva no momento inicial do processo, especialmente para fins de aplicação de institutos despenalizadores como os previstos na lei 9.099/95, bem como para aplicação da liberdade provisória. Veja o seguinte exemplo: A, usuário de drogas, é flagrado com um papelote de cocaína. Demonstra-se que tal entorpecente era para o seu uso pessoal. O promotor de justiça da Comarca competente mesmo descrevendo tal conduta na sua denúncia, capitula "A" nos termos do art. 33 da lei de drogas (e não no art. 28, que trata do porte para consumo próprio). Se se negar a possibilidade de o magistrado logo no início da ação desclassificar tal conduta de tráfico para aquela descrita no art. 28 da lei 11.343/2006, corre-se o risco de forçar, injustamente, alguém a um rito mais rígido e que, ao final, poderia lhe cominar pena severa de 5 a 15 anos, diferentemente daquelas penas previstas para o simples usuário, que apenas fica sujeito à advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços a comunidade e medida educativa.