IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA - LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992.
1. Previsão: art. 37, §4º e lei nº 8429/92 (LIA)
“Art. 37. A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 4º - Os atos
de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.”
2. Agente ativo: art. 2º,LIA:
“Art. 2° Reputa-se
agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”
2.1. Agente
Político – no info 471, o STF
sustentou que agente político não responderia por improbidade administrativa,
mas somente por crime de responsabilidade. O fundamento para tanto era
basicamente a interpretação extraída do art.
85, V, da CR, que define como crime de responsabilidade ato que lese a
probidade administrativa, o que levaria a um “bis in idem”. Outro argumento é a questão do foro, pois
assentou-se que tal raciocínio inverteria a pirâmide jurídica ao possibilitar
que um juiz de primeiro grau condenasse alguém com foro por prerrogativa.
No info 667,
a Suprema Corte passou a defender tese diversa, afirmando que o art. 85, V da
CR só se aplica ao Presidente da República.
2.2. Particular (art. 3º) – figurando somente como
coautor, partícipe e terceiro beneficiário.
OBS: prevalece
que como partícipe, o particular somente pode agir INDUZINDO o agente público.
Assim, não há se falar em improbidade administrativa aplicada a particular nas
modalidades instigação ou auxílio, por falta de previsão legal (Rogério Pacheco
Alves e Wemerson Garcia).
OBS: particular,
sozinho, não pode praticar ato de improbidade
OBS: terceiro
beneficiário só responde por improbidade, juntamente com o agente publico, se e
somente se o ato de improbidade ingressou na sua esfera de conhecimento.
3. Agente Passivo: art. 1º,da LIA
3.1 caput – União,
Estado e Distrito Federal; administração indireta; pessoas jurídicas para as
quais a formação do capital o erário haja contribuído com mais de 50% do
capital; pessoas incorporadas pelo poder público.
3.2 par. único - pessoas jurídicas para as quais a
formação do capital o erário haja contribuído com menos de 50% do capital ou
que, mesmo ser participar da formação do capital, a administração incentive
(isenção/incentivo fiscal, creditício ou subvenção etc), exigindo-se, nesse caso que o ato de improbidade repercuta sobre a
participação ou incentivo do patrimônio público (ATO DE IMPROBIDADE
CONDICIONADA).
OBS: se o
patrimônio público corresponder a exatos 50% incide no caput e não no
parágrafo, pois trata-se de dispositivo mais protetivo ao poder público.
4. Tipos
fundamentais da improbidade:
Art. 12, LIA
|
Suspensão
dos direitos políticos
|
Multa
cível
|
Proibição
de contratar com a Administração
|
Perda
do cargo, emprego ou função
|
Ressarcimento
ao erário
|
Art. 9º-enriquecimento ilícito
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8-10 anos
|
3 vezes o enriquecimento
|
10 anos
|
Sim
|
Depende do caso concreto
|
Art. 10 – prejuízo ao erário
|
5-8 anos
|
2 vezes o prejuízo
|
5 anos
|
Sim
|
Sim
|
Art. 11 - Lesão a princípio da
administração
|
3-5 anos
|
Até 100 vezes a remuneração do
agente
|
3 anos
|
Sim
|
Não
|
4.1 é
possível improbidade administrativa na modalidade culposa? Prevalece
que apenas quando na hipótese do art. 10, por expressa previsão legal,
admite-se a modalidade culposa; para os demais (arts. 9º e 11), apenas há se
falar em improbidade se houver dolo. No entanto, corrente minoritária
capitaneada pela professora Di Pietro, defende a possibilidade em qualquer um
das espécies de improbidade.
4.2 Natureza Jurídica das “penas”:
a) os tipos fundamentais da improbidade (art’s 9º,
10 e 11) não constituem ilícitos penais, uma vez que são tipos abertos,
constituído, pois, rol exemplificativo (se fossem tipos penais, estariam
lesando o princípio da taxatividade). Também o art. 37, §4º, da CR, ao se
referir à essas espécies de improbidade e elencar suas consequências, não
afasta eventual sanção penal (vide também art. 12, LIA).
b) doutrina aponta que a sanção em sede de improbidade é político-civil. Assim, a hipótese
da suspensão dos direitos políticos trata-se de sanção política. A multa civil,
proibição de contratar com a administração são sanções civis. A perda do cargo
ou função, porém, requer maior cuidado, uma vez que prevalece que não tem
natureza administrativa, pois derivado de um provimento jurisdicional. Sua
natureza, outrossim, seria de uma consequência da sanção política, concernente à suspensão da perda dos direitos políticos, uma vez
que um dos requisitos para ocupar cargo público é o gozo dos direitos políticos.
OBS: Essa
perda do cargo, emprego ou função é uma consequência direta da condenação ou
deve ser motivada na sentença? – Existem duas correntes. Uma primeira informa que
não é automática, devendo ser fundamentada na sentença, aplicando-se
analogicamente o art. 92, par. único do
CPB, que exige motivação obrigatória. Di Pietro sustenta, porém, que a
perda do cargo, emprego ou função, constitui consequência lógica da suspenção
dos direitos políticos, eis que é condição para o exercício do cargo o gozo dos
direitos políticos.
OBS: A
proibição de contratar é apenas em relação àquele ente federado ou abrange
todos os entes federados? – O STJ, em recente julgamento, baseou-se no princípio da proporcionalidade insculpido
no art. 12, par. único da LIA, para esposar o entendimento de que a
proibição de contratar pode abranger apenas o ente federado, sujeito passivo do
ato de improbidade (info 363, STJ), respeitando dessa forma o princípio da
proporcionalidade.
OBS:
Ressarcimento ao erário –doutrina majoritária e o STJ defendem que não tem
natureza jurídica de penalidade, mas apenas de um instrumento processual
voltado a restabelecer o status quo ante. Assim, deve-se respeitar o princípio
da proporcionalidade para aplicar ou não a proibição de contratar além do ente
federado.
5. Princípio da insignificância e Improbidade
Administrativa – prevalece que não se aplica o princípio da insignificância aos
atos de improbidade, uma vez que, muito mais que o patrimônio, busca-se
proteger a moralidade administrativa. Parte da doutrina, porém, admite a
aplicação desse princípio, pautados especialmente na tentativa de se evitar as
chamadas lides temerárias.
6. Fase Administrativa da improbidade – art’s 14,
15 e 16, da LIA.
6.1 Art. 14. Qualquer
pessoa poderá representar à
autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação
destinada a apurar a prática de ato de improbidade. -> “Representar” significa
“direito de petição”; a lei fala em “qualquer pessoa” e não necessariamente “cidadão”.
§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a
representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo
(escrita ou reduzida a termo e assinada, conter qualificação do representante, informações
sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas conhecidas).
OBS: A rejeição não impede a representação ao
Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei
6.2 Art. 15. A comissão processante dará
conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da
existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de
improbidade.
6.3 Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade,
a comissão representará ao Ministério
Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro
dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou
causado dano ao patrimônio público. -> Aqui ocorre a chamada JUDICIALIZAÇÃO
DA FASE ADMINISTRATIVA da lei de improbidade administrativa. Veja que a
representação não é feita diretamente ao juiz, mas sim ao titular da ação, e
este requer ao magistrado (REPRESENTAR – MP -> REQUERIMENTO ->JUIZ).
OBS: a
autoridade apuradora pode pleitear (representar) por outra medida cautelar que não
o sequestro ou arresto? Sim, vide §1º do art. 16, LIA: § 1º
O “pedido
de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código
de Processo Civil.”
I - de bens
móveis, semoventes ou imóveis, quando Ihes for disputada a propriedade ou a
posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;
II - dos frutos
e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por
sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;
III - dos
bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o
cônjuge os estiver dilapidando;
IV - nos
demais casos expressos em lei.”
Parágrafo
único. Se houver resistência, o depositário solicitará ao juiz a requisição de
força policial.”
OBS: Não cabe
interceptação telefônica em sede de Improbidade Administrativa, por expressa
previsão constitucional (art. 5º)
OBS.: havendo a
judicialização da fase administrativa da improbidade, o titular da ação contará
com 30 dias a partir do deferimento
da medida cautelar para ajuizar a ação.
7. Rito especial da Ação Civil Pública de
Improbidade – antes de receber a petição, o juiz deve notificar (intimar) o pretenso
autor para que apresente, em 15 dias, DEFESA PRELIMINAR:
Ҥ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz
mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer
manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e
justificações, dentro do prazo de quinze
dias.”
O juiz, após esse prazo, acata ou não a defesa
preliminar, tendo para tanto o prazo de trinta dias.
Se acatar as considerações apresentadas, não
receberá a incial, extinguindo o
processo sem apreciação do mérito, decisão esta acatada por apelação.
Se decidir receber a inicial, não acatandoa defesa
preliminar, deve citar o réu, decisão esta com natureza jurídica interlocutória,
atacável por agravo de instrumento (§ 10 art. 17)
8. A lei de improbidade tem natureza político-civil
e não penal; porém, há um único dispositivo cuja natureza é tipicamente penal:
“Art. 19. Constitui crime a representação por ato
de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor
da denúncia o sabe inocente.
Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Parágrafo único. Além da sanção penal, o
denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais
ou à imagem que houver provocado.”
9. PRESCRIÇÃO (art. 23, I e II, LIA):
“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as
sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até
cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança (VÍNCULO
TEMPORÁRIO/PASSAGEIRO) -> nesse caso, o termo inicial do prazo é contado a
partir do final do vínculo.
OBS: e em
caso de reeleição do agente ímprobo, quando inicia o prazo prescricional? Existem duas
correntes:
1C – se houver reeleição, o prazo prescricional não
se inicia com o fim do primeiro mandato (vide Resp 1107833-SP);
2C – a lei fala que o prazo prescricional começa a
ser contado ao fim do mandato, do primeiro mandato, pois. Interpretar
extensivamente, englobando um segundo mandato, significa adotar uma
interpretação desfavorável.
OBS: a
obrigação de ressarcir o erário é imprescritível, mesmo que prescritas as
demais.
II - dentro
do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares
puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de
cargo efetivo ou emprego.” -> vai depender da lei (estatuto) do servidor
improbo. A lei 8.112, por exemplo, traz o prazo prescricional de 5 anos para a
aplicação da demissão, cujo início se dá a partir do momento em que a
Administração Pública tomar conhecimento do ato.
Se o ato
de improbidade configurar crime, o prazo prescricional será o mesmo do delito.
OBS:
O
STJ vem entendendo que só se aplica o prazo prescricional da lei penal se o
crime estiver sendo perquirido ao mesmo tempo (objeto de inquérito instaurado ou
ação penal em curso).