DIREITO PENAL DO INIMIGO – A TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL

DIREITO PENAL DO INIMIGO – A TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL 

(Alexandre Rocha Almeida de Moraes) por LÚCIO VALENTE.

Pela contemporaneidade do tema, aproveito a oportunidade para falar um pouco sobre o uma nova forma de se conceber o Direito Penal, concepção esta não bem aceita ainda nos meios jurídicos brasileiros, mas que tem sido cobrado em provas de concursos públicos.

A concepção clássica do delito teve como fundamento o pensamento jurídico do positivismo científico ( O delito deve ser observado e descrito); a concepção neoclássica do delito se baseava na teoria do conhecimento do neokantismo (o delito deve ser observado, descrito e sobre ele ser lançado um juízo de valor); o sistema finalista do delito fundamentou-se nas contribuições filosóficas de Hans Welzel. Pois bem, atualmente os penalistas têm procurado fundamentar as teorias sobre as funções do Direito Penal em outras ideologias filosóficas, sendo que a mais em voga atualmente o que denominam de Funcionalismo.

Grosso modo, o funcionalismo procura entender a sociedade como sendo uma interconexão de componentes que as integra. Assim, falando do Direito em si, este teria uma função precípua, assim como qualquer pessoa ou ramo da vida social. A função do padeiro é fazer pão, a do juiz seria julgar, o da política o de discutir melhorias para a sociedade, o da educação a de preparar os atores sociais para melhor integração e exercícios de suas funções sociais, e daí por diante.

E qual seria a função do Direito Penal? Sua função seria, segundo uma corrente funcionalista, a de criar normas estabelecendo os limites do que seja lícito ou ilícito. O que diferenciará o sistema jurídico será sua estrutura, ou o que Luhmann denomina de “código operativo” – lícito/ilícito. A identificação do código permitirá saber se uma informação transmitida por outro sistema, como o Político, é capaz de ser efetivamente processada pelo sistema jurídico e se essa percepção diminuirá as frustrações. Exemplificando: seria plausível alçar ao sistema do Direito Penal o fim de “ressocialização das penas?” O Direito, com sua limitação estrutural (código lícito/ilícito), por si só, seria capaz de garantir a ressocialização de um criminoso ou isto seria tarefa de outro sistema como o Político ( através da adoção de políticas públicas, penitenciárias)?

Como o sistema jurídico teria a função apenas e tão somente de estabelecer o código lícito/ilícito, as expectativas sobre seu efetivo funcionamento aumentará. O direito terá apenas função jurídica e nunca política, filosófica, ou qualquer outra que não lhe diz respeito. Aí está, pois, uma importante virtude da Teoria que, delimitando os sistemas, aclara para o intérprete do Direito a função do sistema jurídico. De outra parte, limitam-se as frustrações, aclarando-se uma reivindicação racional, pois, os efetivos responsáveis passam a ser cobrados, evidenciando-se quais sistemas estão aptos a processar determinadas demandas.

Os sistemas funcionalistas vêm se firmando em todo o mundo sob duas orientações: o funcionalismo estrutural de Parsons ( que no âmbito do Direito Penal identifica-se como um funcionalismo teleológico e denominado “moderado’) e o funcionalismo sistêmico de Luhmann ( que no âmbito do Direito Penal origina o funcionalismo estratégico e normativista, conhecido por “radical”). A segunda orientação funcionalista, qualificada como radical pela doutrina, tem como maior discípulo Günter Jakobs.

Sobre as bases funcionalistas nascem teorias como a da Imputação Objetiva e do Direito Penal do Inimigo. Esta segunda, idealizada por Günter Jakobs, ganha alguma força, principalmente após os ataques terroristas ocorridos nos EUA no ano de 2001.

O INIMIGO

Para Jakobs, quem afronta a estrutura do Estado, revelando abandono ao respeito às leis. Ex.: Terroristas; reincidentes habituais; o deliquente profissional.

CONSEQUÊNCIAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Jakobs concebe a existência de dois direitos penais:

a) O Direito Penal do Cidadão – com respeito a todas as garantias legais e constitucionais;

b) O Direito Penal do Inimigo – com a flexibilização ou eliminação dos direitos e garantias legais e constitucionais

Exemplos:

a) flexibilização de garantias como a ampla defesa e contraditório;

b) inversão do ônus da prova para quem é acusado ( e não para o acusador);

c)adiantamento da tutela penal para punir atos preparatórios;

d)afastam-se os critérios de Culpabilidade e incidem-se critérios de Periculosidade;

e) prisões cautelares sem fundamentos legais.