Dica do FT-C: Relação entre Tipicidade e Ilicitude

Existem quatro teorias discutindo esta relação:

1. Teoria da autonomia ou absoluta independência - como o próprio nome indica, segundo essa concepção, adotada entre outros por BELING, a tipicidade não gera nenhum juízo de valor no âmbito da ilicitude, ou seja, a tipicidade não mantém qualquer relação com a ilicitude, sendo o fato típico (1º substrato do crime segundo a classificação de Betiol) é analisado, sob essa perspectiva, independentemente da ilicitude. Assim, por exemplo, legítima defesa é um fato típico justificado, um fato típico não ilícito.

2. Teoria da Indiciariedade ou "Ratio Cognoscendi" - traz uma relativa interdependência entre o fato típico (tipicidade) e a ilicitude, uma vez que, se há fato típico, presume-se relativamente que seja também ilícito (presunção iuris tantum). Assim, o ônus da prova compete ao réu, que deve comprovar a presença de uma descriminante, e não à acusação que deve provar a sua ausência. Por essa doutrina, defendida brilhantemente por MAYER, o fato típico gera indícios de ilicitude, cuja comprovação cabe ao próprio réu, uma vez que a presunção é apenas relativa.

ATENÇÃO:  da mesma forma que acontece na teoria da autonomia ou absoluta independência, pela teoria da ratio cognoscendi as descriminantes constituem-se em fatos típicos justificados. O que diferencia ambas as correntes é que existe, como já afirmei, uma presunção relativa, devendo o réu arcar com esse ônus. NA DÚVIDA, DEVE  JUIZ CONDENÁ-LO.

No entanto, o art. 386, VI, do CPP, prevê que o juiz deve absolver o réu no caso de haver circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, bem como no caso de haver FUNDADA DÚVIDA SOBRE SUA EXISTÊNCIA. Trata-se, pois, de evidente atenuação à teoria da indiciariedade. Fundada dúvida significa dúvida razoável.

É a doutrina que predomina no ordenamento jurídico pátrio.

3. Teoria da absoluta dependência ou "Ratio Essendi" - defendida, entre outros, por MEZGER, para essa corrente, a ilicitude é a essência da tipicidade, não havendo ilicitude, não haverá tipicidade. Trata-se do chamado TIPO TOTAL DO INJUSTO. onde o fato típico só se mantém como tal se também for ilícito. Não se fala, portanto, em fato típico justificado, mas sim em fato simplesmente justificado, atípico.
Importante anotar que o ônus da comprovação da descriminante deixa de ser da defesa, ou seja, passa a ser da acusação a comprovação de todos os substratos do crime.

4. Teoria dos elementos negativos do tipo - Por essa doutrina, chega-se à mesma conclusão da anterior (ratio essendi), porém, por caminhos diferentes. Assim, para os seus adeptos o tipo penal é composto por:
a) elementos positivos, explícitos, que devem ocorrer para que o fato seja típico; e
b) elementos negativos, implícitos, que NÃO podem ocorrer para que o fato seja típico. Tais elementos negativos são justamente as causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito e estrito cumprimento de dever legal).