PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – PROIBIÇÃO DO EXCESSO E PROIBIÇÃO DA INFRAPROTEÇÃO!!!

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – PROIBIÇÃO DO EXCESSO E PROIBIÇÃO DA INFRAPROTEÇÃO!!!

O prof. Fábio Roque Araújo nos ensina que “a proporcionalidade surge vinculada à concepção de limitação do poder estatal, tendo em vista a tutela dos interesses individuais” (ARAÚJO, 2012). Nessa vertente de ideias do renomado professor, ao Estado compete proceder à limitação dos interesses individuais, de forma que se atenda ao interesse público, porém, tal atuação deve ser pautada pela proporcionalidade entre os meios a serem empregados para tanto e os fins a serem perseguidos.

Tal princípio (da proporcionalidade), deve ser estudado sob o enfoque de três subprincípios: ADEQUAÇÃO, NECESSIDADE e PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO.

A adequação corresponde justamente à exigência de que “a medida adotada pelo Estado (Direito Penal) deve ser adequada dentre as que estão aptas para a consecução dos fins pretendidos (proteção do bem jurídico, prevenção e retribuição)” (AZEVEDO, 2012).

Já a necessidade significa que o Direito Penal só deve agir de forma subsidiária, diante da incapacidade de resposta das demais forma de controle social.

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito equivale à relação custo/benefício, ou seja, “os benefícios a serem alcançados (...) devem ser maiores que os custos (...)” (AZEVEDO, 2012).

Assim, nessa perspectiva, o princípio da proporcionalidade no Direito Penal significa que o Estado não pode violar os direitos fundamentais. Veja, pois, que trata-se de uma proteção negativa (garantismo negativo, ou, como os alemães chamam, ubermassverbot).

Sob outro enfoque, não menos importante, surge o principio da proibição da proteção deficiente, ou proibição da infraproteção ou, ainda, untermassverbot correspondendo, em contraposição, a um garantismo positivo, que exige do Estado uma atuação do Estado frente às ameaças e ataques contra os direitos fundamentais.

Para essa linha doutrinária, “o Estado também será omisso quando se omite ou não adota medidas suficientes para garantir a proteção dos direitos fundamentais” (AZEVEDO, 2012).

Segundo Mário Streck, “o Estado também poderá deixar de proteger direitos fundamentais, atuando de modo deficiente/insuficiente, ou seja, deixando de atuar e proteger direitos mínimos assegurados pela Constituição” (STRECK).

Significa, portanto, uma exigência de que o Estado também atue contra qualquer poder social de fato.

Esse tema foi cobrado no concurso de Delegado de Polícia do Estado de Goiás no ano de 2008:

“DPC-GO/2008: Sobre os princípios processuais penais, é CORRETO afirmar: 

c) o princípio da proibição do excesso implica a proibição de o Estado, a pretexto de combater infrações penais, cometer abusos na restrição aos direitos fundamentais; tal princípio se aproxima, no sentido formal e objetivo, do princípio do devido processo legal.

d) o princípio da proibição à infraproteção ou proibição à proteção deficiente assegura à sociedade a garantia contra as agressões de terceiros, devendo o Estado atuar como esse garante (garantia horizontal) ao tutelar o valor constitucional segurança e justiça

Gab.: letra D”

Sobre o assunto O professor Edilson Mougenot Bonfim explica:

"(...) outra modalidade do princípio de proporcionalidade - esta praticamente desconhecida na doutrina e jurisprudência nacionais - é a da 'proibição da proteção deficiente' ou princípio da proibição da infraproteção (Untermassverbot, dos alemães), pela qual se compreende que, uma vez que o Estado se compromete pela via constitucional a tutelar bens e valores fundamentais (vida, liberdade, honra etc.), deve fazê-lo obrigatoriamente na melhor medida possível. Desse modo, assegura-se não somente uma garantia do cidadão perante os excessos do Estado na restrição dos direitos fundamentais (princípio da proibição de excesso), também chamada de 'proibição vertical', na medida em que os cidadãos têm no princípio da proporcionalidade (modalidade proibição de excesso) um anteparo constitucional contra o poder do Estado (verticalizado, portanto, de 'cima para baixo') - mas também uma garantia dos cidadãos contra agressões de terceiros - 'proteção horizontal' -, no qual o Estado atua como garante eficaz dos cidadãos, impedindo tais agressões (tutelando eficazmente o valor 'segurança', garantido constitucionalmente) ou punindo os agressores (valor 'justiça', assegurado pela Constituição Federal).

Para finalizarmos esses breves comentários, pensemos na hipótese de descriminalização de delitos como o homicídio ou o aborto, ou mesmo a imposição de penas inócuas a crimes graves, tais como o estupro ou o tráfico de drogas. Tais situações, violando verdadeiros mandados implícitos de criminalização poderiam significar uma proteção insuficiente de direitos fundamentais como a vida e a dignidade sexual.

Fontes de pesquisa:

livro do prof. Marcelo Araújo de Azevedo;

Livro do prof. Fábio Roque de Araújo 

Vide STF, RE nº 418.376, voto do Min. Gilmar Mendes