sexta-feira, 30 de novembro de 2012

RESUMAO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992.

 

1. Previsão: art. 37, §4º e lei nº 8429/92 (LIA)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

2. Agente ativo: art. 2º,LIA:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

2.1. Agente Político no info 471, o STF sustentou que agente político não responderia por improbidade administrativa, mas somente por crime de responsabilidade. O fundamento para tanto era basicamente a interpretação extraída do art. 85, V, da CR, que define como crime de responsabilidade ato que lese a probidade administrativa, o que levaria a um “bis in idem”. Outro argumento é a questão do foro, pois assentou-se que tal raciocínio inverteria a pirâmide jurídica ao possibilitar que um juiz de primeiro grau condenasse alguém com foro por prerrogativa.

No info 667, a Suprema Corte passou a defender tese diversa, afirmando que o art. 85, V da CR só se aplica ao Presidente da República.

2.2. Particular (art. 3º) – figurando somente como coautor, partícipe e terceiro beneficiário.

OBS: prevalece que como partícipe, o particular somente pode agir INDUZINDO o agente público. Assim, não há se falar em improbidade administrativa aplicada a particular nas modalidades instigação ou auxílio, por falta de previsão legal (Rogério Pacheco Alves e Wemerson Garcia).

OBS: particular, sozinho, não pode praticar ato de improbidade

OBS: terceiro beneficiário só responde por improbidade, juntamente com o agente publico, se e somente se o ato de improbidade ingressou na sua esfera de conhecimento.

3. Agente Passivo: art. 1º,da LIA

3.1 caput – União, Estado e Distrito Federal; administração indireta; pessoas jurídicas para as quais a formação do capital o erário haja contribuído com mais de 50% do capital; pessoas incorporadas pelo poder público.

3.2 par. único - pessoas jurídicas para as quais a formação do capital o erário haja contribuído com menos de 50% do capital ou que, mesmo ser participar da formação do capital, a administração incentive (isenção/incentivo fiscal, creditício ou subvenção etc), exigindo-se, nesse caso que o ato de improbidade repercuta sobre a participação ou incentivo do patrimônio público (ATO DE IMPROBIDADE CONDICIONADA).

OBS: se o patrimônio público corresponder a exatos 50% incide no caput e não no parágrafo, pois trata-se de dispositivo mais protetivo ao poder público.

 

4. Tipos fundamentais da improbidade:

Art. 12, LIA
Suspensão dos direitos políticos
Multa cível
Proibição de contratar com a Administração
Perda do cargo, emprego ou função
Ressarcimento ao erário
Art. 9º-enriquecimento ilícito
8-10 anos
3 vezes o enriquecimento
10 anos
Sim
Depende do caso concreto
Art. 10 – prejuízo ao erário
5-8 anos
2 vezes o prejuízo
5 anos
Sim
Sim
Art. 11 - Lesão a princípio da administração
3-5 anos
Até 100 vezes a remuneração do agente
3 anos
Sim
Não

 

4.1 é possível improbidade administrativa na modalidade culposa? Prevalece que apenas quando na hipótese do art. 10, por expressa previsão legal, admite-se a modalidade culposa; para os demais (arts. 9º e 11), apenas há se falar em improbidade se houver dolo. No entanto, corrente minoritária capitaneada pela professora Di Pietro, defende a possibilidade em qualquer um das espécies de improbidade.

 

 

4.2 Natureza Jurídica das “penas”:

a) os tipos fundamentais da improbidade (art’s 9º, 10 e 11) não constituem ilícitos penais, uma vez que são tipos abertos, constituído, pois, rol exemplificativo (se fossem tipos penais, estariam lesando o princípio da taxatividade). Também o art. 37, §4º, da CR, ao se referir à essas espécies de improbidade e elencar suas consequências, não afasta eventual sanção penal (vide também art. 12, LIA).

b) doutrina aponta que a sanção em sede de improbidade é político-civil. Assim, a hipótese da suspensão dos direitos políticos trata-se de sanção política. A multa civil, proibição de contratar com a administração são sanções civis. A perda do cargo ou função, porém, requer maior cuidado, uma vez que prevalece que não tem natureza administrativa, pois derivado de um provimento jurisdicional. Sua natureza, outrossim, seria de uma consequência da sanção política, concernente à suspensão da perda dos direitos políticos, uma vez que um dos requisitos para ocupar cargo público é o gozo dos direitos políticos.

OBS: Essa perda do cargo, emprego ou função é uma consequência direta da condenação ou deve ser motivada na sentença? – Existem duas correntes. Uma primeira informa que não é automática, devendo ser fundamentada na sentença, aplicando-se analogicamente o art. 92, par. único do CPB, que exige motivação obrigatória. Di Pietro sustenta, porém, que a perda do cargo, emprego ou função, constitui consequência lógica da suspenção dos direitos políticos, eis que é condição para o exercício do cargo o gozo dos direitos políticos.

OBS: A proibição de contratar é apenas em relação àquele ente federado ou abrange todos os entes federados? – O STJ, em recente julgamento, baseou-se no princípio da proporcionalidade insculpido no art. 12, par. único da LIA, para esposar o entendimento de que a proibição de contratar pode abranger apenas o ente federado, sujeito passivo do ato de improbidade (info 363, STJ), respeitando dessa forma o princípio da proporcionalidade.

OBS: Ressarcimento ao erário –doutrina majoritária e o STJ defendem que não tem natureza jurídica de penalidade, mas apenas de um instrumento processual voltado a restabelecer o status quo ante. Assim, deve-se respeitar o princípio da proporcionalidade para aplicar ou não a proibição de contratar além do ente federado.

5. Princípio da insignificância e Improbidade Administrativa – prevalece que não se aplica o princípio da insignificância aos atos de improbidade, uma vez que, muito mais que o patrimônio, busca-se proteger a moralidade administrativa. Parte da doutrina, porém, admite a aplicação desse princípio, pautados especialmente na tentativa de se evitar as chamadas lides temerárias.

6. Fase Administrativa da improbidade – art’s 14, 15 e 16, da LIA.

6.1 Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. -> “Representar” significa “direito de petição”; a lei fala em “qualquer pessoa” e não necessariamente “cidadão”.

§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo (escrita ou reduzida a termo e assinada, conter qualificação do representante, informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas conhecidas).

OBS: A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei

6.2 Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.

6.3 Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. -> Aqui ocorre a chamada JUDICIALIZAÇÃO DA FASE ADMINISTRATIVA da lei de improbidade administrativa. Veja que a representação não é feita diretamente ao juiz, mas sim ao titular da ação, e este requer ao magistrado (REPRESENTAR – MP -> REQUERIMENTO ->JUIZ).

OBS: a autoridade apuradora pode pleitear (representar) por outra medida cautelar que não o sequestro ou arresto? Sim, vide §1º do art. 16, LIA: § 1º O “pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.”

Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando Ihes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;

IV - nos demais casos expressos em lei.”

“Art. 825. A entrega dos bens ao depositário far-se-á logo depois que este assinar o compromisso.

Parágrafo único. Se houver resistência, o depositário solicitará ao juiz a requisição de força policial.”

OBS: Não cabe interceptação telefônica em sede de Improbidade Administrativa, por expressa previsão constitucional (art. 5º)

OBS.: havendo a judicialização da fase administrativa da improbidade, o titular da ação contará com 30 dias a partir do deferimento da medida cautelar para ajuizar a ação.

7. Rito especial da Ação Civil Pública de Improbidade – antes de receber a petição, o juiz deve notificar (intimar) o pretenso autor para que apresente, em 15 dias, DEFESA PRELIMINAR:

“§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.”

O juiz, após esse prazo, acata ou não a defesa preliminar, tendo para tanto o prazo de trinta dias.

Se acatar as considerações apresentadas, não receberá a incial, extinguindo  o processo sem apreciação do mérito, decisão esta acatada por apelação.

Se decidir receber a inicial, não acatandoa defesa preliminar, deve citar o réu, decisão esta com natureza jurídica interlocutória, atacável por agravo de instrumento (§ 10 art. 17)

8.  A lei de improbidade tem natureza político-civil e não penal; porém, há um único dispositivo cuja natureza é tipicamente penal:

“Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa.

Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.”

9. PRESCRIÇÃO (art. 23, I e II, LIA):

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança (VÍNCULO TEMPORÁRIO/PASSAGEIRO) -> nesse caso, o termo inicial do prazo é contado a partir do final do vínculo.

OBS: e em caso de reeleição do agente ímprobo, quando inicia o prazo prescricional? Existem duas correntes:

1C – se houver reeleição, o prazo prescricional não se inicia com o fim do primeiro mandato (vide Resp 1107833-SP);

2C – a lei fala que o prazo prescricional começa a ser contado ao fim do mandato, do primeiro mandato, pois. Interpretar extensivamente, englobando um segundo mandato, significa adotar uma interpretação desfavorável.

OBS: a obrigação de ressarcir o erário é imprescritível, mesmo que prescritas as demais.

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.” -> vai depender da lei (estatuto) do servidor improbo. A lei 8.112, por exemplo, traz o prazo prescricional de 5 anos para a aplicação da demissão, cujo início se dá a partir do momento em que a Administração Pública tomar conhecimento do ato.

Se o ato de improbidade configurar crime, o prazo prescricional será o mesmo do delito.

OBS: O STJ vem entendendo que só se aplica o prazo prescricional da lei penal se o crime estiver sendo perquirido ao mesmo tempo (objeto de inquérito instaurado ou ação penal em curso).


 

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